民事诉讼法测试题
一、单项选择题
1、开发公司与建筑公司签订一份建筑一栋26层写字楼的建筑工程承包合同,该合同签订后,因开发公司内部组织机构及人员进行重大调整,故提出解除该合同。因建筑公司不同意,故开发公司向法院起诉要求解除与建筑公司之间的建筑工程承包合同。关于本案的下列说法,哪一个是正确的?
A.本案的诉讼标的是双方之间的建筑工程承包合同关系
B.本案的诉讼标的是解除建筑工程承包合同,因为这是当事人进行诉讼的目的
C.本案中存在变更之诉与确认之诉,因为解除该建筑工程承包合同的前提是确认双方之间存在建筑工程承包合同关系
D.本案的诉讼标的物是26层的写字楼,因为双方的合同权利义务是围绕该写字楼而确立的
答案:A
考点:诉的标的与诉的种类
解析:该题具有一定的综合性。因诉讼标的是双方当事人发生争议并请求法院确认的民事法律关系,故选项A是正确的,而选项8是错误的。合理判断选项C与D的关键在于对诉的种类的合理判断,判断诉的种类一定以当事人的请求为基础。本案当事人的请求就是解除建筑工程承包合同,属于变更之诉,故选项C是错误的。此外,由于诉讼标的物是双方当事人之间争议的实体权利义务指向的对象,故只有给付之诉中存在诉讼标的物,故选项D是错误的。
2、餐饮公司与副食品公司签订大米买卖合同。因餐饮公司拒绝支付货款,副食品公司诉至法院要求餐饮公司支付拖欠的货款20万元。本案诉讼中,餐饮公司提出下列两项请求:第一、因大米存在质量问题,要求副食品公司赔偿因此而造成的损失13万元;第二、由于大米是食品厂提供给副食品公司的,食品厂应赔偿给自己造成的经营损失4万元。关于这两项请求的下列表述哪个是正确的?
A.两项请求均构成反诉 B.请求一构成反诉,请求二不构成反诉
C.请求一不构成反诉,请求二构成反诉D.两项请求均不构成反诉
答案:B
考点:反诉:
解析:反诉是在本诉进行中,被告以原告为被告向法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉具有以下特点:l.反诉主体具有特定性。即反诉是本诉的被告针对原告提出的请求,也就是说,通过反诉使双方当事人具有诉讼地位的双重性,本诉的被告同时是反诉的原告,而本诉的原告同时是反诉的被告。2.反诉目的具有对抗性。即被告提出反诉的目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分 诉讼请求。3.反诉请求具有独立性。即反诉请求应当是一个独立的请求,可以以反诉的形式在本诉审理过程中提出,也可以以独立的诉讼请求的形式向有管辖权的人民法院提出。4.反诉请求需要与本诉请求具有一定的牵连性。在我国司法实践中,这种牵连关系通常表现为两种情况:第一,反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的151的相对抗的不同的实体请求。第二,反诉与本诉请求是基于相互牵连的两个不同的、而且各自独立的法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。5.反诉时间的特定性。根据最高人民法院《证据规定》的规定,反诉原则上应当在举证期限届满前提出,如果在二审程序中提出反诉,则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案,如果调解不成,则就反诉部分另行起诉,否则.如果二审法院就反诉请求与本诉请求一并作出判决,则势必剥夺当事人对反诉请求的上诉权。6.反诉与本诉适用的程序具有同一性。本题中的请求二,由于不是被告餐饮公司针对原告副食品公司提出的,故不构成反诉。因此,选项B是正确的。
3、A区甲公司和B区乙公司签订一份电子产品买卖合同。合同约定:A区甲公司向B区乙公司提供一批化工原材料,交货地为C区乙公司第一仓库。合同签订后,因甲公司未向乙公司供货,双方为此发生争议。乙公司决定向法院提起诉讼。对于该案,下列哪个法院有管辖权?
A.A区法院 B.B区法院
C.B区法院或者C区法院 D.B区法院和C区法院
答案:B
考点:合同纠纷的法定管辖
「要点分析」:根据民事诉讼法第24条的规定,因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。其中,被告住所地法院一定有法定管辖权。但是,合同履行地的管辖问题则较为复杂,需注意三点:第一,看合同中是否有明确的关于履行地的约定,就买卖合同而言,该履行地也可以包括交货地;如果没有关于履行地(包括交货地)的明确约定,则只能由被告住所地人民法院管辖。
第二,看当事人约定的履行地与双方当事人住所地的关系,即如果约定的履行地在其中一方住所地 (不论该方作为原告,还是作为被告),无论合同是否实际履行,该约定履行地人民法院一定对合同纠纷案件有管辖权。如果约定的履行地是双方住所地以外的第三个地点,那么这个履行地法院有无管辖权,取决于合同的履行情况。合同实际履行了,则该法院有管辖权;合同没有实际履行,则该法院没有管辖权。第三,当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定地点为合同履行地。在本案中,由于双方当事人约定在双方住所地之外的C区为交货地,而本案又未实际履行,因此C区法院对该合同纠纷案件无管辖权。因此,选项B是正确的。
4、南京市A区张某与8区刘某签订房屋买卖合同。约定:张某将位于C区的一套网居室住房卖给刘某,并约定,因履行合同发生争议,协商不成时,由南京仲裁委员会(位于南京D区)仲裁解决。后因刘某拖欠房款,双方发生争议。下列关于争议解决的表述哪个是正确的?( )
A.张某心向C区法院起诉,因为本案属于专属管辖
B.张某应向被告住所第8区法院起诉
C.张某不能向南京仲裁委员会申请仲裁,因为本案属于专属管辖,仲裁协议无效
D.张某应向南京仲裁委员会申请仲裁,因为仲裁协议有效
答案:D
考点:专属管辖
「要点分析」:专属管辖具有强制性与排他性,即专属管辖的案件,只能由享有专属管辖权的法院管辖,其他法院无权管辖,当事人也不得协议变更管辖法院。根据《民事诉讼法》第34条的规定,下列案件由法律规定的人民法院专属管辖:l.冈不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;此处需注意对涉及不动产案件性质的界定,性质不同,其管辖法院自然不同。2.因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖:3.因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。但是,专属管辖的案件不排除当事人签定有效仲裁协议。因此,选项D是正确的。
5、甲某作为乙某的债权人,对乙某的债务人内某提起代位权诉讼。乙某作为第三人参加本案诉讼后对甲某的债权提出异议,经过法院审查,异议成痧。此时人民法院应当如何处理?
A.裁定驳回甲某的起诉 B.判决驳同甲某的起诉
C.判决驳回甲某的诉讼请求 D.裁定对甲某的起诉不予受理
答案:A
考点:对起诉的处理
「要点分析」:普通程序是人民法院审理第一审民事案件通常所适用的程序,具有两大特点:①普通程序体系完整、内容详细;②普通程序适用范围广泛。因此,普通程序是民事诉讼中的基础性程序,准确适用普通程序的离不开对起诉条件的理解与适用。根据我国《民事诉讼法》第l08条的规定,起诉应当具备以下条件:①原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织;②有明确的被告;③有具体的诉讼请求、事实和理由:④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。就上述条件来看,民事诉讼法要求原告必须适格,即原告的适格是起诉必须具备的条件,否则,原告的起诉从程序上是不符合受理条件的,人民法院应当裁定不予受理该起诉;如果法院受理案件后发现原告不适格,则应当裁定驳回起诉:但是,对被告的要求则是有明确的被告即可。
在本题中,甲某作为乙某的债权人对乙某的债务人提起代位权诉讼后,如果乙某对甲某的债权提出异议,并且经审查该异议成立,则意味着甲无权作为代位权诉讼的适格原告,因此,选项A是正确的,而选项C是错误的。选项B中适用判决驳回甲某的起诉,属于文书适用错误,判决应适用于实体问题的处理。选项D适用于法院审查起诉时,不符合本题的情形。
6、甲基于与乙之间的一份名人字画买卖合同向法院起诉,要求乙向其交付所买的字画。在本案审理过程中,乙的母亲来到法院称乙有间歇性精神病,签订合同时正值发病状态,申请法院认定乙为限制民事行为能力人。对乙母亲的申请,法院应如何处理?
A.应让乙的母亲作为法定代理人代理甲某的诉讼
B.应对乙某作法医鉴定,如果乙某被确定有间歇性精神病,法院应当判决乙某为限制民事行为能力人,同时认定合同无效
C.应中止诉讼,由乙某的母亲另行提起认定乙某为限制民事行为能力人的特别程序
D.乙某的母亲不是本案的当事人,其主张不应采纳
答案:C
考点:诉讼中止
「要点分析」:本题的合理解答实际上涉及到对诉讼案件与非讼案件的理解。本题是一起因买卖名人字画发生争议而引起的合同纠纷案件,属于诉讼案件,法院审理第一审诉讼案件应当进行开庭,而且实行两审终审制度。但是在本案诉讼进行中,被告乙某的母亲申请认定乙某为限制民事行为能力人,这一请求属于非讼性质的,只能通过认定公民限制行为能力的非讼程序予处理,因此,受理合同纠纷案件的法院不能该合同纠纷案件的处理程序中解决这一非讼要求,而乙某是否为限制民事行为能力人又决定着法院对该名人字画买卖合同的处理,为此,《民诉意见》第193条规定,在诉讼中,当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病,要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的,应由利害关系人向人民法院提出申请,由受诉人民法院按照特别程序立案审理,原诉讼中止。因此,本题中选项C的处理是正确的。
7、甲某与乙某共同共有的设备租赁给丙某后,凶丙某使用不当造成设备严重损坏。甲与乙作为共同原告诉至法院要求丙赔偿8万元。法院经过审理后判决责令丙赔偿6万元。甲不服提出上诉,认为丙应当赔偿自己8万元。此时,下列关于二审当事人诉讼地位的说法哪个是正确的?
A.甲作为上诉人,乙与丙作为被上诉人
B.甲作为上诉人,丙作为被上诉人,乙作为原审原告参加诉讼
C.甲作为上诉人,丙作为被上诉人,乙无需参加诉讼
D.甲与乙作为上诉人,丙作为被上诉人
答案:B
考点:上诉人与被上诉人的确定
「要点分析」.当事人对允许上诉的一审判决或者裁定不服提出上诉,除需要符合上诉的实质条件以外,还应当符合上诉的形式条件,具体包括三个条件:(1)上诉人与被上诉人合法。在民事诉讼中,有权提起上诉而成为上诉人的应当是一审判决中的实体权利义务承受人,具体包括一审中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人和判决承担实体义务的无独立请求权的第三人。其中,应注意必要共同诉讼中部分人上诉问题的处理。在必要共同诉讼中,法院经过审理作出一审判决后,经常会出现必要共同诉讼人中只有一人或者部分人提出上诉的情形,对此,最高人民法院《若干意见》第177条对这类情况作出了明确的规定,即必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,按照下列情况处理:第一,该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。第二,该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明。第三,该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。可见,在确定必要共同诉讼人的上诉问题时,其规律是:享有上诉权并提出上诉的当事人是上诉人,上诉人对与其之间的权利义务分担有意见的人是被上诉人:本人未提出上诉而且上诉人的上诉请求也不涉及的人依原审诉讼地位列明即可。
在本题中.甲与乙作为共同原告,一审判决作出后,只由甲某不服提出上诉,而且甲某仅对与对方当事人丙某之问的权利义务分配有意见,未涉及同一。方当事人,因此,选项8是正确的。
8、2003年10月,三元汽车公司与孙某签订为期1年的租赁汽车合同。2004年1月,孙某在回河南老家拉货时发生交通事故,致使汽车严重受损,此后孙某一直未交付租金。双方就汽车租赁费及损失赔偿费多次协商未果。2004年6月,三元汽车公司诉至法院,要求孙某给付拖欠的租赁费1万元并赔偿损失3万元。一审法院经审理后判决孙某支付拖欠的租赁费1万元。三元汽车公司不服提出上诉,要求二审法院责令孙某赔偿损失3万元。二审法院经台发现就损失赔偿问题一审法院未作审理判决。此时,二审法院应作下列何种处理?
A.直接裁定撤销一审判决,发回重审
B.直接审理后作出判决
C.可以根据当事人自愿原则调解,调解不成的,告知当事人另行起诉
D.可以根据当事人自愿原则调解,调解不成的,裁定撤销一审判决,发同重审
答案:D
考点:对遗漏诉讼请求的处理
「要点分析]:二审法院审理上诉案件时,同样可以根据自愿原则与合法原则对l二诉案件进行调解。但是,由于我国实行两审终审制度,为保证当事人上诉权的行使,调解不成时则需要根据案件的不同情况分别作出不同的处理。在本题中,由于''审法院对于三元汽车公司已提出的3万元损失赔偿问题未作出审理与判决,此时,为了简化诉讼程序,尽快解决争议案件,根据《民诉意见》第l82条的规定,二审法院对这一请求可以根据当事人自愿原则进行调解,如果调解不成,裁定撤销一审判决,发回重审;否则,如果直接作出判决.则必然剥夺当事人对该请求的上诉权。因此,选项D是正确的。
9、根据我国相关法律规定,下列哪一种情况,当事人可以依照审判监督程序申请再审?
A.吴某与陈某结婚l个月后即发现陈某嗜好赌博,于是向法院起诉与陈某离婚,法院经过审理后作出解除婚姻关系的判决,双方均未上诉。
B.张某下落不明满2年,张某的哥哥向县法院申请宣告张某失踪,县法院经过法定程序作出宣告蔡某失踪的判决。
C.甲公司与乙公司合同纠纷案,甲申请区法院调解,区法院根据甲的申请通知乙公司参加调解。后经调解达成协议,法院据此制作了调解书。调解书送达后,乙提供证据证明该调解书的内容损害社会公共利益。
D.陈某与甲公司承包合同纠纷一案,经过区法院与市中级人民法院两审终审后,陈某不服向市中级人民法院申请再审。市中级人民法院经过审理后作出维持原判的判决。
答案:C
考点:申请再审的案件范围
「要点分析」:由于申请再审毕竟是对已经发生法律效力的判决、裁定以及调解书,请求人民法院再次进行审理,如果再审案件的范围过宽、再审案件的数量过多,则不仅直接损害生效法律文书的稳定性,而且还宜接破坏司法所应有的权威性。因此,申请再审是有案件范围限制的,即对于有些案件,当事人及其法定代理人不得申请再审。根据民事诉讼法第l81条的规定,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审,因为解除婚姻关系的判决一旦生效后,任何一方当事人有权再婚。但是,根据《民诉意见》第209条的规定,当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第l79条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。由于选项A中人民法院对吴某与陈某的离婚案件所作出的生效判决中只涉及解除婚姻关系部分,而未涉及共同财产的分割,因此,当事人不得申请再审。
选项B中的县法院判决宣告蔡某失踪案件属于适用特别程序审理的案件,根据《民诉意见》第207条的规定,按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件不能申请再审。
这里虽然未对特别程序能否申请再审的问题作出明确规定,但是从民事案件的性质来分析,两审终审制度以及审判监督程序制度是民事诉讼法针对诉讼案件,即发生了具体的民事权利义务争议的案件而设置的程序制度;而适用特别程序审理的案件属于非讼性质的案件,即不存在具体的民事权利义务争议,只是请求法院确认一定的事实状态的案件,因此,非讼案件的审理不能适用民事诉讼法针对诉讼案件而设置的审判程序,由此可见,实际上按照特别程序审理后作出的判决也不得申请再审。故选项B不得申请再审。
选项C中甲公司与乙公司合同纠纷一案,法院制作并送达调解书后,乙提供证据证明该调解书的内容损害社会公共利益,这符合民事诉讼法第180条关于“当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审”的规定,因此,选项C可以申请再审,是本题的正确答案。
虽然民事诉讼法赋予当事人申请再审的诉讼权利,但是该诉讼权利的行使也是受到一定限制与制约的。《民诉意见》第207条规定,按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。
选项D陈某与甲公司承包合同纠纷''一案,判决生效后,市中级人民法院基于陈某的再审申请对案件经过审理后作出维持原判的判决,此时,陈某不得再申请再审。因此,选项D不得申请再审。
特别提示:注意对不予受理、驳回起诉的裁定,当事人可以申请再审,而且当事人就不予受理、驳回起诉所涉及的案件,可以再起诉。
10、顾某诉李某侵犯土地使用权纠纷一案,由县人民法院与市中级人民法院两审终审。在省高级人民法院基于顾某的再审申请进行再审过程中,发现该案在起诉前已经过行政机关的确权处理,不属于人民法院受理民事诉讼的范围。此时,省高级人民法院的下列哪种处理是正确的?
A.省高级人民法院真接裁定撤销一、二审判决,驳回起诉
B.省高级人民法院裁定撤销一、二审判决,发回县人民法院重审
C.省高级人民法院裁定撤销一、二审判决,发回县人民法院,由县人民法院驳回起诉
D.省高级人民法院裁定撤销一、二审判决,驳回顾某的诉讼请求
答案:A
考点:再审程序中驳回起诉的适用
[要点分析」:在我国,土地使用权纠纷案件在当事人起诉前,如果已事先经过行政机关的确权处理,该纠纷案件不再属于民事诉讼的受理范围,当事人对该行政处理决定不服的应当依法提起行政诉讼。顾某诉李某侵犯土地使用权纠纷一案,由县人民法院与市中级人民法院两审终审后,在省高级人民法院基于顾某的再审申请进行再审过程中,才发现这一问题,这就意味着人民法院在适用第二审程序再审过程中发现该案件不符合民事诉讼法规定的起诉条件。根据《民诉意见》第210条的规定,人民法院提审或者按照第二审程序再审的案件,在审理中认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉。因此,选项A是正确的,而选项C是错误的。该题所涉及的情况不属于法定需要发回重审的情形,故选项B是错误的。此外,法院在审理过程中,发现案件不符合民事诉讼法规定的受理条件的,应裁定驳回起诉,而不是判决驳回诉讼请求,因此,选项D是错误的。
11、环球公司因遗失一张编号为LG20013的银行汇票,向区法院申请公示催告。区法院受理案件后依法发出公示催告公告。在公告期内没有人申报权利,公告期满后,环球公司申请区法院作除权判决。判决作出前,天意公司持同一银行汇票向区法院申报权利,此时,区法院应如何处理?
A.裁定驳回天意公司的申报权利,因为其未在公示催告期间申报权利
B.应裁定终结公示催告程序
C.应依据环球公司的申请作出除权判决,因为在公示催告期间无人申报权利
D.应裁定驳回环球公司作出除权判决的申请
答案:B
考点:对申报权利的处理
「要点分析」;虽然人民法院受理申请后发出公示催告的目的在于催促利害关系人申报权利,从而维护利害关系人的合法权利,但是,利害关系人申报权利应遵守法定期间的规定,否则,如果对利害关系人申报权利不作出相应时间的限制,则会损害申请人的利益。对此,民事诉讼法第196条规定,利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申请。人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序程序。此外,《民诉意见》第230条又作出了补充规定,即利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期间届满后,判决作出之前申报权利的,同样应裁定终结公示催告程序。本题中,持同一银行汇票的天意公司虽然在公示催告期间未申报权利,但是判决作出前,天意公司向区法院申报权利,此时,区法院同样应当裁定终结公示催告程序。因此,选项B是正确的。
12、甲医院与乙公司签订一份医疗设备买卖合同。后因医疗设备质量问题发生争议,甲医院依据合同中的仲裁条款向仲裁协议选定的A市仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭作出仲裁裁决后,乙公司向A市中级人民法院申请撤销该份国内仲裁裁决。此时,乙公司提出的下列理由哪一个是不正确的?
A.仲裁庭的组成违反法定程序 B.裁决所依据的证据是伪造的
C.裁决认定事实的主要证据不足 D.裁决的事项不属于仲裁协议的范围
答案:C
考点:申请撤销国内仲裁裁决的法定情形
「要点分析」:仲裁庭基于仲裁协议对当事人提请仲裁的国内案件经过审理并作出仲裁裁决后,无论是依据仲裁裁决享有权利的权利人,还是依据仲裁裁决需要承担义务的义务人,在收到仲裁裁决书之日起6个月内提出证据证明仲裁裁决有下列法定情形之一的,就可以向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销该国内仲裁裁决:(1)没有仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的:(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的; (5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的:(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。因此,选项ABD是正确的,而选项C是不正确的。
二、不定项选择题
1、根据我国民事诉讼法的有关规定,下列关于公开审判制度的说法哪些是不正确的?
A.公开审判是指案件的审理、评议以及判决的宣告应当公开进行
B.对于涉及国家秘密的案件不公开审理,但应公开宣判
C.对于涉及商业秘密的案件应当不公开审理
D.对于涉及个人隐私的案件,法院应根据当事人的申请不公开审理
答案:ACD
考点:公开审判制度
「要点分析」:公开审判,即民事案件的审判应当向群众、社会以及当事人公开。但是需注意公开审判的例外情况,即不公开审理的案件:①涉及国家秘密的案件;②涉及个人隐私的案件;③离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的。也就是说,涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理的案件,而离婚与涉及商业秘密的案件则属于当事人申请不公开审理的案件,即当事人享有处分权的案件。此外,法律另有规定的应遵循法律的规定。因此,选项ACD是不正确的。
2、位于甲区的建筑工程公司与位于乙区的龙发集团签订一份在丙区建筑一栋3层共计6000平方米超市用房的《建筑工程施工合同》。工程完工并验收后,龙发集团仅支付了部分工程款,拖欠70万元一直未支付。建筑工程公司向乙区人民法院起诉,乙区人民法院受理案件后以本案应由房屋所在丙区人民法院审理更合适为由裁定移送至丙区人民法院。关于本案下列哪些说法是正确的?
A.乙区与丙区人民法院均有管辖权
B.双方当事人可以以书面形式约定本案的管辖法院
C.本案应属于不动产专属管辖,由房屋所在地的丙区人民法院管辖
D.乙区人民法院移送案件的做法是错误的
答案:ABD
考点:地域管辖与移送管辖
「要点分析」:本题是一道综合考查管辖相关制度的题,正确解答该题的关键在于对本案所涉及法律关系性质的分析。本案虽然涉及房屋问题,但该争议案件的性质是一起合同纠纷案件,该案件的被告住所地在乙区,合同履行地在丙区,因此,选项ABD是正确的。
3、甲公司和乙公司之间签订化工产品买卖合同。后来乙公司把从甲公司买到的一批化工产品卖给丙公司,丙公司在使用过程中发现该批化工产品存在质量问题,以乙公司为被告提起民事诉讼。下列关于能否将甲公司作为本案的无独立请求权的第三人的说法哪些是正确的?
A.如果甲公司与乙公司的合同中存在有效仲裁协议,则不能将甲公司作为无独立请求权的第三人
B.如果甲公司有证据证明提供的化工产品符合合同约定的质量,则不能将甲公司作为无独立请求权的第三人
C.应当将甲公司作为无独立请求权的第三人,因为该批化工产品是甲公司卖给乙公司的
D.如果甲公司向乙公司供货时,乙公司以认可该批化工产品的质量的,则甲公司不应作为无独立请求权的第三人
答案:ABD
考点:无独立请求权第三人
「要点分析」:无独立请求权第三人参加他人已经开始诉讼的根据是其与案件处理结果有法律上的利害关系。
从学理的角度理解,法律上的利害关系可以包括三种情况:第一,权利性关系,即案件的处理结果会涉及到无独立请求权第三人的实体权利;第二,义务性关系,即案件的处理结果会涉及到无独立请求权第三人的实体义务;第三,权利义务性关系,即案件的处理结果不仅涉及无独立请求权第三人的实体权利,而且还涉及该第三人的实体义务。掌握法律上的利害关系时,关键在于两点:第一,三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系:第二,无独立请求权的第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能,并且该争议直接影响本诉当事人之间的法律关系。就司法实践而言,在连环合同或者因使用原材料引起的诉讼中经常可能存在无独立请求权的第三人,为此需注意最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)若干规定》中的有关规定。第9条规定,受诉人民法院对于原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。第10条规定:人民法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,证据己证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。因此,选项ABD时正确的。
4、在我国民事诉讼中,下列哪些人员可以成为证人?
A.了解案件情况的有关单位 B.待证事实与其年龄、智力状况相当的l2周岁的未成年人
C.不能正确表达意志的人 D.本案的诉讼代理人
答案:AB
考点:证人的资格
[要点分析」:证人是就其了解的案件情况向法院作出叙述的人。在我国,凡是了解案件情况的人都有义务作证,除非不能正确表达意志。即了解案件情况的单位与个人可以成为证人;待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。但是,由丁二民事诉讼中的证人是当事人向法院提供的,这就决定了证人往往与当事人存在特殊的关系,如亲属关系、同学关系等,因此,民事诉讼中未确立证人优先的制度,故本案的诉讼代理人、审判人员、书记员不得作为证人。这一点不同于刑事诉讼。因此,选项AB是正确的。
5、甲某诉至法院,要求乙医院承担因医疗事故致使自己高位截瘫而遭受的损失l50万元。在本案诉讼中,甲某应当对下列哪些事实承担举证责任?
A.甲某在乙医院住院并接受手术治疗的事实
B.甲某存在150万元的损失
C.乙医院存在医疗事故的事实
D.甲某的损失与乙医院的医疗过错行为之间有因果关系的事实
答案:AB
考点:举证责任的倒置
「要点分析」:虽然我国民事诉讼法确立了举证责任分配的傲原则,但足,在有些特殊情况下,再按照这一原则分配举证责任,则可能由丁原告远离证据、原告欠缺收集证据所需要的专业知识以及收集证据的手段与能力较弱而难以收集相应的证据,这样即可能形成对当事人的不合理、不公平。因此,作为举证责任一般分配原则的例外,应当确立举证责任的倒置规则,即在民事诉讼中的特殊情况下,原告主张侵权事实,被告否认的,由被卉就其否认承担)1%1-责任。可见,举证责任倒置是侵权纠纷案件中,为了维护受害人的合法权益而设置了一种特殊规则。
根据最高人民法院《证据规定》第4条的规定,在F列侵权诉讼中,按照以下规定承担举证责任:(1)渊新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。在这种诉讼中,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于原告的专利方法承担举证责任。(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任,否则被告承担侵权责任。(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼。在这种诉讼中,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在吲果关系承担举证责任,即由被告证明原告的损害不是自已的行为所致。(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中.由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。换句话来说,被告需证明损害是由第三人或者受害人本人的过错导致,否则承担侵权责任。(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任,即由被告证明损害是由第三人或者受害人本人过错导致。(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任,也就是说,由产品生产者举证证明产品没有质量问题或者受害人所遭受的损害并不是由于产品本身的质量问题所引起。(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任,也就是说,由实施危险行为的人举证证明,受害人所遭受的损害不是自己的行为所造成的。(8)因医疗行为引起的侵权诉讼。在这种诉讼中,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。(9)有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。
就上述规定可以看出,举证责任倒置原则的确立有利于维护诉讼的公平原则以及当事人的合法权益,但是并不意味着在举证责任倒置的情况下,对全部证明对象的举证责任均由持否定态度的被告承担,而是将侵权案件中,原告难以举证的证明对象的举证责任倒置于被告。在侵权诉讼中,通常有三大事实需要证明:①受害人的损害事实;②侵权者的行为方面的事实,如是否无过错,是否存在法律规定的免责事由等;③行为与损害后果之间需具有因果关系。在上述三大事实中,原告仅就自己所遭受的损失承担举证责任,而其他两个对原告来说较难举证的事实则由被告承担举证责任。
基于上述分析,在该题的医疗纠纷案件中,原告甲某只需要证明自己所遭受的损失即可,其余关于被告医院是否存在医疗事故以及其医疗过错行为与原告之间的损失不存在因果关系的举证责任均应由被告乙医院承担。因此,选项A与B所涉及的事实作为原告所主张损失所依据的事实应当由原告承担举证责任。
6、根据民事诉讼法及司法解释的规定,下列哪些案件调解达成协议的,法院可以不制作民事调解书?
A.吴某诉陈某侵权损害赔偿纠纷一案诉讼中,双方达成调解协议,陈某赔偿吴某5万元,并约定在1个月付清。
B.宋老太太诉儿子追索赡养费纠纷一案,双方当事人调解协议,被告每月向宋老太太支付赡养费300元,宋老太太申请撤诉。
C.孙某诉养子孙虹解除收养关系纠纷一案,双方达成调解协议维持收养关系
D.甲公司与乙公司合|司纠纷一案,双方达成调解协议,由乙公司在2个月内分三批向甲公司供应木材1万立方米。
答案:BC
考点:不需要制作调解书的案件
「要点分析」:存我国,除婚姻案件以及适用简易程序审理案件需要先行调解的案件以外,其他案件应基于当事人的自愿进行调解。经过调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解的结果。调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。
调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。但是,根据民事诉讼法第90条的规定,下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:第一、调解和好的离婚案件:第二、调解维持收养关系的案件;第三、能够即时履行的案件:第四、其他不需要制作调解书的案件。对于不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。
本题中的选项A与D均不属十即时履行的案件,因此,属于应当制作调解书的案件,而选项B与C则属于不需要制作调解书的案件。
7、下列关于民事诉讼普通程序与简易程序关系的表述,哪些是不正确的?
A.基层人民法院适用第一审普通挥序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序的,人民法院可以适用简易程序。
B.基层人民法院适用简易程序审理的案件,在审理过程中,发现案情复杂需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序,审理期限从受理的次日起计算。
C.原告提供了被告准确的送达地址,但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的,可以被告不明确为由裁定驳回起诉。
D.当事人一方或者双方就适用简易程序提出异议后,经法院审查认为异议成立的,应当将案件转为普通程序,并将合议庭的组成人员及相关事项以口头形式通知双方当事人
答案:ABCD
考点:简易程序与普通程序的关系
「要点分析」:随着民事诉讼理论对当事人程序选择权研究的深入,作为程序选择权的体现之一,当事人对简易程序的适用也有相应的选择权,为此,《简易程序规定》第2条规定,基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则,将普通程序转为简易程序。选项A中只谈到了当事人选择适用简易程序,遗漏经人民法院审查同意这一条件,因此,选项A是不正确的。
根据《民诉意见》第170条的规定,在审理案件过程中,发现案情复杂,需要转未普通程序审理的,可以转为普通程序,但是,审理期限应从立案次日起计算,而不是从受理次日起计算,因此,选项B是不正确的。
法院适用简易程序审理民事案件的过程中,如果原告提供了被告的准确送达地址,但人民法院无法直接送达或者留置送达的,法院应将案件转化为普通程序进行审理,而不是以被告不明确为由裁定驳回起诉。因此,选项C是不正确的。
基层人民法院在特殊情形下将案件转为普通程序审理后,就应当遵守普通程序的相关规定。在普通程序中,为保障当事人诉讼权利的正当行使,法院应当用书面形式将合议庭成员以及其他事项通知双方当事人,因此,选项D是不正确的。
8、根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定,对于下列哪些案件,债权人不可以向人民法院申请支付令?
A.张某借李某一台电脑,一直未还,张某请求李某归还电脑的纠纷
B.甲某为办理去美国留学的手续,于2004年1月向乙某借款l0万元,一直未还。甲某决定要求乙某归还所借的l0万元,但发现乙某已下落不明
C.2002年12月,丙某与丁某终止合伙经营时,约定由丁某在2003年12月前向丙某支付20万元。2003年3月,丙某发现丁某在变卖财产,要求丁某提前支付20万元
D.纺织公司与机械公司因纺织机械买卖合同发生争议,纺织公司要求机械公司赔偿因提供不合格纺织机械给自己造成的原材料损失8万元,而机械公司则要求纺织公司支付拖欠的机械款12万元
答案:ABCD
考点:支付令的适用范同
「要点分析」:由于督促程序''种快速实现债权人债权的略式程序,因此,债权人向人民法院申请适用督促程序发出支付令的案件只能是以给付金钱或者有价证券为目的的案件,而且该债权数额确定、已到清偿期,对于物的给付或者行为的给付则不能适用楞促程序,因此,选项A与选项C中的债权不能申请支付令。
督促程序作为一种略式程序,具有简捷性,即人民法院制对申请人提出的债权主张进行书面的形式上审查,既不传唤债务人,也不进行开庭审理,因此,申请人民法院发出支付令的案件应当是债权债务关系明确,债权人与债务人之间不存在对待给付义务的案件。故选项D中的债权不能申请支付令。
债权人申请支付令只要符合法定条件,人民法院即可以根据债权人的中请向债务人发出支付令,并要求债务人按照支付令履行相应的义务,因此,在这样一种略式程序中,债务人所享有的唯一维护自己合法权益的权利就是针对支付令提出书面异议,而债务人所享有的这一权利的有效行使必须以实际收到支付令为前提。因此,民事诉讼法第189条规定债权人申请支付令的条件之一就是支付令能够送达债务人,而且,《民诉意见》第218条进一步规定,债务人不在我国境内的,或者虽在我国境内但下落不明的,不适用督促程序,因此,选项8中的债权不能申请支付令。
9、根据我国民事诉讼法及司法解释的规定,下列哪些法律文书可以作为人民法院强制执行的根据?
A.人民法院制作的具有给付内容的民事判决书
B.公证机关依法赋予执行效力的债权文书
C.张某亲笔书写的借李某8万元的借条,并且已到期
D.中级人民法院依法作出的承认外国法院判决效力的裁定书
答案:ABD
考点:执行根据的种类
「要点分析」:执行程序是人民法院、执行当事人以及其他执行参与人进行各种诉讼活动所因遵循的行为准则,人民法院进行强制执行的基础是其依法享有的执行权,强制执行的目的在于通过国家强制力迫使义务人履行生效法律文书所确定的义务,以实现权利人依据生效法律文书所享有的实体权利。因此,人民法院进行强制执行应当以生效法律文书为执行根据。根据最高人民法院《执行问题规定》
第1条的规定,执行机构负责执行下列生效法律文书:(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定书、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决:(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。因此,选项ABD是正确的。
10、根据仲裁法的规定,下列哪些仲裁协议为无效协议?
A.15岁的中学生孙某与崔某就承包经营百乐歌舞厅签订的合同中包含的仲裁协议
B.甲公司与乙公司所签订的合作开发游戏软件合同中包含的仲裁协议
C.张某与于某就解除婚姻关系经过协商订立的仲裁协议
D.许某与洪某就财产权益纠纷一案经过协商签订的仲裁协议
答案:AC
考点:仲裁协议无效的法定情形
「要点分析」:仲裁协议的无效,是指仲裁协议因不具备法定有效要件而自始未产生法律效力的状态。一项仲裁协议签订后,只有为有效仲裁协议时,才能产生应有的法律效力,作为一项仲裁协议,除需要具备法定内容,并符合仲裁法对仲裁协议的书面形式要件的要求以外,还不得具有仲裁法所规定的仲裁协议无效的法定情形之一。根据《仲裁法》第l7条的规定,有下列情形之一的,仲裁协议无效:l.约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。选项C中的仲裁协议因婚姻关系纠纷因属于仲裁法规定不能仲裁的争议案件而无效。2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议。民事行为能力是民事主体从事有效民事行为的必要条件,如果一个人,不论是自然人还是法人属于民法上的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,则其订立的仲裁协议无效。选项A中的仲裁协议因孙某为限制民事行为能人而无效。3.一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。仲裁协议是双方当事人共同的真实、自愿的意思表示的书面形式,如果一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议,则该仲裁协议不可能是该被胁迫当事人的真实意思表示,因此,该仲裁协议无效。
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