有毒的树上结出的果实一定有毒吗？（2）

　　何家弘中国人民大学教授

　　证据的真实性：原始证据与与传来证据

　　教师：“证明标准问题也不比证明责任问题简单。由于证明标准问题是与证据的审查判断问题密切相关的，所以我们就从证据的审查判断谈起。这包括三个方面的内容：第一，审查判断证据的真实性；第二，审查判断证据的证明性；第三，审查判断证据的合法性。咱们首先谈一下审查判断证据的真实性问题。”

　　学生：“老师，您说的证据的真实性和有人讲的证据的可靠性是什么关系呢？”

　　教师：“其实讲的是同一个问题。所谓审查判断证据的真实性，就是要查明具体证据所反映或者所证明的案件事实是否属实，也就是要查明这个证据是否可靠。审查判断证据的真实可靠性，可以从两个方面进行。一方面是从证据的来源进行审查。例如，提供证据的人是不是直接感知案件事实的人，提供证据的人是否与案件当事人有利害关系；组织辩认的环境条件和对象安排是否会影响辩认人客观独立地做出辩认结论等。另一方面是从证据的内容进行审查，例如，某证言所讲述的事件经过是否合情合理；某鉴定结论的推导和该鉴定所依据的科学原理之间有无矛盾等。由于一个证据是否真实可靠，其中源往往是决定性因素，而证据来源又是划分原始证据和传来证据的依据，所以我们的秘要重点讲座一下原始证据和传来证据的问题。”

　　学生：“我记得有的书上把它叫做传闻证据。”

　　教师：“对，有这么叫的。还有的把它叫做派生证据。虽然很多人都把传来证据和传闻证据混为一谈，但是严格地说，这两个概念并不完全一样。传闻证据本来是英美法系中的一个概念。它主要指的是言词证据，即证言的内容是自己直接感知的还是从别人那里得知的。传来证据的范围比较广，不仅包括言词证据，也包括物证和书证。比书说，某个物体的复制品，某个文书的复印件，也都是传来证据。如果把它们叫做传闻证据，显然是不合适的。”

　　学生：“那么在咱们国家的法律体系中，是应该叫传来证据呢，还是应该叫传闻证据呢？”

　　教师：“应该叫传来证据，因为在英美法系中，传闻证据就是一个单独的概念，不是与原始证据相对而言的一个概念。实际上，英美法系的学者很少使用原始证据这个概念。在中国。传来证据是和原始证据相对而言的。这也是对所有证据的一种划分，并非仅对言词证据的一种划分。划分的依据是证据的来源。所谓原始证据，就是指直接来源于案件事实或者原始出处的证据。例如，亲眼目睹案件发生经过的人的陈述；与案件事实或原始出处的证据。这里所说的间接包括转述、复印、传抄、复制等方式。例如，听别人说的有关案件事实的陈述；与案件事实有关的文书复印件等。”

　　学生：“老师，这原始证据和传来证据是不是人们平常说的‘第一手证据’和‘第二手证据’呀？”

　　教师：“并不完全一样。人们平常说的‘第一手证据’往往是指自己亲自收集来的证据；而‘第二手证据’一般是指别人收集来的证据。第一手证据很可能是原始证据，但有时候也可能是传来证据。第二手证据呢，可能是传来证据，也可能是原始证据。例如，办案人员亲自收集来的与案件事实有关的合同复印件，它是第一手证据，但却是传来证据。相反，办案人员让有关单位代为提取的合同原件，它是第二手证据，但却是原始证据。”

　　学生：“我明白了。我们不能简单地把原始证据和第一手证据等同起来，也不能简单地把传来证据和第二手证据等同起来。要具体问题具体分析。”

　　教师：“那我就让你具体分析一次。此如说，乙被人开枪打死了，甲是嫌疑人。侦查人员在现场上发现了一支手枪，便找到了甲的妻子，让她对那支手枪进行辩认。她对乙被子人开枪打死了一事毫不知情。但是辩认之后，她说那是她丈夫的手枪。好，我问你，甲的妻了的证言是原始证据还是传来证据？”

　　学生：“我认为是原始证据。”

　　教师：“但是她对案情一无所知呀。你怎么能说她的证言是直接来源于案件事实的呢？”

　　学生：“当然不能说她的证言直接来自于案件事实。但是她的证言也没有用来证明案件事实呀。她的证言只明和来证明那支的枪是谁的。而她是根据自己对那支手枪的直接感知做出的判断，不是从他人那里听说的，所以我认为她的证言是原始证据。”

　　教师：“首先，你的结论是正确的。但是你的理由还不太全面。其实，她的证言也可以说是直接来源于案件事实的。在这个案件里，谁开枪杀死了乙是案件事实，那把手枪的归属也是与案件有关的事实。原始证据和传来证据并非仅对案件主要事实而言。凡是与案件有关的事实，都可能存在着用原始证据还是用传来证据证明的问题。当然，办案人员应该尽量使用原始证据。”

　　学生：“那么，我们是不是可以说原始证据比传来证据更重要呢？”

　　教师：“一般来说，原始证据的证明价值都要高于传达室来证据的证明价值。”

　　学生：“这就是说，人们在办案的时候只要有原始证据，就不要使用传来证据。对吗？”

　　教师：“如果能够找到原始证据，那当然是最理想的了。但是在有些情况下，原始证据已经不存在了，或者无法找到了，所以只能使用传来证据。另外，即使有了原始证据，传来证据也并非毫无价值。在很多情况下，办案人员都可以对原始证据和传来证据进行互相比对和印证。因此我们不应该简单地否定传来证据的价值，不能简单地说传来证据都不重要。”

　　学生：“既然传来证据总是有一定证据价值的，那为什么外国的法律都要明文规定不许使用呢？好像还专门有个什么――排队规则？”

　　教师：“你讲的是传闻证据的排除规则。我告诉你，这里有几个问题需要澄清。第一，这里讲的是传闻证据不是传来证据。你明白我的意思吗？传闻证据主要是指言词证据即张三听李四说的，李四听王王说的，如何如何。这种道听途说的证言，确实很容易出现误差，很不可靠。但是传来证据不都是传闻证据。就拿一份合同的复印件来说吧。它不是原始证据，是传来证据。当然，它没有合同的原件可知靠，但是也很有证明价值。因上在没有合同原件的情况下，当然可以采用复印件啦。第二，传闻证据的排除规则主要适用于英美法系的国家，大陆法系的国有一般不采用不着个规则。比如说在法国吧，传闻证据能不能采用，可不可靠，要由法官根据自己的判断做出决定。第三，英美法系国家采用抗辩式诉讼制度，对证言可信度的评断主要靠法庭上对证人的交驻询问，因此他们排除传闻证据的一个重要理由，就是对这种证据不提交证言的人不是直接感知案件事实的人，而是转述或记录他人证言的人，因此对言律师根本无法对那位直接感知案件事实的证人进行交叉询问，也就无法判断该证人证言的可信度。第四，即使在英美法系国家，传闻证据的排除规则也是有很多例外的，例如，他们转述某证人在临终时的陈述这是传闻证据，但是不应排除；当事人认可的不利于他自己的传闻性陈述，也不应排除，等等。”

　　学生：“就是，当事人自己都认可了，法官还非不让采用，那也太没有道理了。”

　　证据的证明性：直接证据和间接证据

　　教师：“下面，我们讨论审查判断证据的第二个方面的内容。审查判断证据的证明性，就是要审查具体证据的证明力或者证明价值。证据的证明力或者证明价值是由证据与案件事实之间的关联性决定的。有关联则有价值，无关联则无价值；而且关联的形式和性质不同，价值的大小也不同。因此，审查证据的证明性，就要具体分析证据与案件事实之间的联系。这可以分三个步骤来进行。首先要分析证据与案件事实之间究竟有没有关联性。法官在这个问题上绝不能先入为主或者主观臆断。例如，侦查人员在一起杀人案件的现场上提取了一个手印，后来发现了嫌疑人，经过比对指纹，确认那个现场手印就是该嫌疑人留下来的，于是将其送上了法庭。当然啦，公诉方还是其他证据，但是经过审查，法官发现这个嫌疑人并不是作案人，只是在案件发生之前到过现场。这个现场手印当然是真实的，也确实是那个嫌疑人留下来的，那么它在本案中具有证明性吗？”

　　学生：“没有。这个手印实际上与那起杀人案件没有任何关联，因此它根本不具有证明性。对吗？”

　　教师：“非常正确。这是审查证据证明性的第一步。然后就要分析证据与案件事实之间联系的形式。所谓联系的形式，主要指证据在案件事实中连接的对象是什么，以及这种连接是直接的还是间接的。在此，我们有必要考察一下直接证据和间接证据的问题，因为这种划分就是以证据和案件事实之间联系的形式为依据的。什么是直接证据？就是能够直接案件主要事实的证据。什么是间接证据呢？就是不能直接证明案件主要事实的证据，就是必须与其他证据连接起来才能证明案件主要事实的证据，也可以叫做社证。还有人根据英文的翻译，把它叫做和情况证据或者环境证据。”

　　学生：“老师，这里最关键的问题就是要明确什么是案件的主要事实。对吗？”

　　教师：“非常正确。所谓案件的主要事实，就是对确定案件争议或诉讼具有关键意义的事实。在刑事诉讼中，案件主要事实就是指被告人是否实施了公诉方指控的那个行为，如杀人、抢劫、盗窃、强奸等。在民事诉讼中，案件主要事实就是指当事人双方所争议的那个事件或者行为是否存在。你能举个例子说明什么是直接证据和间接证据吗？”

　　学生：“比如说在一起凶杀案件中，某证人说他亲眼看见甲开枪打死了乙，个证言就是直接证据，对吗？”

　　教师：“正确。那么间接证据呢？”

　　学生：“如果那个证人说他不是亲眼看见甲开枪打死了乙，而是听另外一个人说是甲开枪打死了乙，这个证言就是间接证据了。对吗？”

　　教师：“错误。这个证言仍然属于直接证据。”

　　学生：“那为什么？这个证言不是间接听别人说的嘛！”

　　教师：“我们区分直接证据和间接证据，讲的是证据内容与案件主要事实之间的关系，不是讲证据的来源。间接证据和我们刚才讲的传来证据不是一个概念。尽管这个证言不是直接来源于案件事实的，是听别人说的，尽管这个证人没有直接看见甲开枪杀死乙的事实，但是该证言的内容可以直接证明案件主要事实，即甲是否开枪杀死了乙，所以它就是直接证据。”

　　学生：“但那不过是他听别人说的呀，难道就根据他这么一说，就能定案啦？”

　　教师：“我说它是直接证据，并没有说仅仅根据这个证言就能认定案件主要事实啦。证言的内容是直接与案件主要事实相关联的，并不等于说这个证言的内容就是可靠的。被告人说他没有开枪杀死被害人。这也是直接证据。你能仅根据这个被告人的陈述就定案吗？当然不能。这就是说，直接证据并不一定就比间接证据更可靠。至于他的证言内容是听别人说的，还是自己亲眼看到了，这是我们刚才讨论过的证据来源问题。我再问你一个问题：如果这个证人是乙的秘书，她说她看见甲和乙一起走进了乙的办公室，然后就听见屋里一声枪响，等她和别人一起进屋之后，看见乙倒在地上死了，头部有一个枪伤，地上有一支手枪，屋子里只有甲和乙两个人。那么这位秘书的证言是直接证据还是间接证据？”

　　学生：“当然是直接证据。”

　　教师：“错误。这是间接证据。”

　　学生：“为什么？当时屋子里只有甲乙二人嘛――呵，我明白了，是间接证据，因为女秘书并没有亲眼看见甲开枪打死乙，她只能说她看见甲和乙走进屋去并听见屋里的枪声。这个证言并不直接证明这起案件中的主要事实，并不能直接证明是不是甲开枪打死了乙。实际上也还有另外一种可能性，就是乙开枪自杀。我说得对吗？”

　　教师：“非常正确。在这起案件中，如果要证明是甲开枪打死了乙，除了女秘书的证言之外，必须还有其他证据，例如，枪把上有甲的手印儿；根据伤口周围的射击残留物推断出来的射击距离证明不可能是自杀等。人的手臂有一定长度，如果射击距离超过这个长度就不可能是自杀了。你明白我的意思吗？对了，我再问你一个问题：那支在枪把上留有甲的手印儿的手枪是直接证据还是间接证据呢？”

　　学生：“我想，它应该是――间接证据吧？”

　　教师：“正确。虽然导致乙死亡的那颗子弹是从这支手枪里射击的，虽然枪把上留有甲的手印，但是它并不能直接证明乙是被甲开枪打死的。严格地说，物证一般都不是直接证据，因为物证本身并不能单独证明案件事实，必须与鉴定结论或证人证言结合起来才能证明案件事实。例如，这支手枪能自己证明那颗致命子弹是它发射的吗？不能，必须有枪弹专家的鉴定结论。这支手枪能自己证明那枪把上的手印是甲的吗？也不能，必须有指纹专家的鉴定结论。”

　　学生：“看来这证据还真够复杂的呀！”

　　原载于《中国律师》

　　有毒的树上结出的果实一定有毒吗？（1）

　　何家弘中国人民大学教授

　　证明责任：举证责任与说服责任

　　教师：“下面，我们该讲证明责任的问题了。所谓证明责任，就是说谁有责任对案件事实或者争议事实进行证明。”

　　学生：“老师，我已经看了书上的有关内容，我发现书上使用的是‘举证责任’。这举证责任和证明责任是一回事儿吗？”

　　教师：“这是两个相关的概念，也是人们用得很广甚至很滥的两个概念。也好，我们就先来讨论一下这两上概念的关系吧。不过，学者们在这个问题上也是众说纷纭、莫衷一是的。有人认为，证明责任和举证责任讲的都是一回事儿，根本就没有必要加以区分。但是也有人认为，这两个概念是应该区分的，因为它们的侧重点不同，一个是提出证据，一个是用证据证明，不能混为一谈。还有人认为，这两个概念的区别主要表现在适用的对象不同，或者说承担责任的主体不同，一个是对当事人说的，一个是对司法人员说的。他们认为，对于当事人来说，应该叫举证责任；对于司法人员来说，应该叫证明责任。”

　　学生：“老师，您认为哪种观点正确呢？”

　　教师：“我认为，区分举证责任和证明责任这两个概念还是很有必要的。首先从字面上来看，证明责任和举证责任应该是有所区别的。一个是证明，一个是举证，含义应该有所不同。证明的概念，我们已经讨论过了，它的含义就是用证据来表明或者说明。那什么是举证呢？也很简单，就是举出证据或者提供证据。诚然，它们都是为认定案件事实进行的活动，而且二者之间有着非常密切的联系。有人说，证明离不开举证；举证也离不开证明。证明必须以举出证据为基础；而举证的目的就是为了证明案件事实。但是，证明责任和法证责任毕竟不是完全相同的两个概念。一个是用证据来表明或者说明案件事实的责任，一个是就案件事实举出或者提供证据的责任，二者之间的区别还是显而易见的。”

　　学生：“但是，老师，语言是约定俗成的。如果人们长期以来使用举证责任这个概念的时候就已经赋予它证明的含义了，也就是说，人们讲的举证实际上就包含了证明的含义在内，那么我们还有必要再用证明责任的概念和它相区别吗？那不是多些一举嘛！”

　　教师：“你这个问题提得非常好。这也正是我们要讨论的问题。我明白你的意思。虽然这两个概念的字面含义不同，但是人们在长期的语言习惯中就把它们当作同义词来使用了。这有什么错？这当然没有什么错。语言就是一种符号，是人们在使用的过程中给了经们特定的含义。如果大家一直就把猫叫成‘老鼠’，把老鼠叫成‘猫’，那也没有什么可指责的。但是，我们这里要讨论的关键问题是在法律上究竟有没有必要区分证明责任和举证责任这两个概念。”

　　学生：“法律也不是制定的嘛。那不是还等于说得由人来决定有没有区分这两上概念的必要吗？”

　　教师：“问题并不那么简单。虽然法律是由人制定的，但是它必须以社会生活中有关事物的客观规律为依据，必须以有关人员活动的实际情况为依据。我们现在讨论的是证明责任或者举证责任的问题，那么我们就必须以司法活动的客观规律为依据，就必须以诉讼过程中有关人员进行证明或者举证活动的实际情况为依据。这里的关键问题就在于这两个概念在司法实践中的含义是不是可以完全重合。如果这两个概念的含义可以完全重合，当然就没有必要区分；如果这两个概念的含义并不能完全重合，那就应该区分。”

　　学生：“您的意思是说，如果在诉讼过程中具有举证责任的人就是具有证明责任的人，二者完全重合，那就没有必要区分这两上概念。否则，就应该区分。我的理解对吗？”

　　教师：“你具体说说看。”

　　学生：“我想，在诉讼过程中，当事人肯定是有举证责任的，他们同时也有证明责任。这应该说是重合的。检察官呢，也同时具有举证责任和证明责任，这也是重合的。但是法官好像就不重合了。法官肯定是没有举证责任的，因为举证是当事人的事情。对吧？”

　　教师：“那么法官有没有证明责任呢？”

　　学生：“我觉得法官还是应该肯有一定证明责任的。这就说明举证责任和证明责任不是完全重合的，因此我们应该把这两个概念区分开来。老师，这是否就是您刚才讲的某些学者的观点呢？对当事人来说，应该叫举证责任；对司法人员来说，应该叫证明责任。我说的对吗？”

　　教师：“这种说法也不太科学。检察官是司法人员，辩护律师不是司法人员。我们能说检察官的就叫证明责任，辩护律师不是司法人员。我们能说检察官的就叫证明责任，辩护律师的就叫举证责任吗？”

　　学生：“啊，我明白了。我们应该这么说：检察官既有举证责任也有证明责任；辩护律师既有举证责任也有证明责任；但是法官没有举证责任，只有证明责任。对吗？”

　　教师：“法官究竟有没有证明责任，这确实是一个非常棘手的问题。我刚才对你讲过，法官在审判中的责任不是证明案件事实，而在认一案件事实。因此严格地说，法官没有证明责任。在英美法系国家中，这一点是非常明确的，法官没有证明责任。因为他们彩的是对抗或者抗辩式诉讼制度。无论在刑事案件的审判中，还是民事案件的审判中，举证和证明都是当事人和公诉人的责任，法官只负责主持审判和保证审判的公正进行。法官就像个拳击比赛的裁判员。双方当事人或者其律师就是拳击手，他们登台对打，打的方式就是举证和证明。法官既不能举证也不能证明，否则就等于是裁判员出拳了，至少是‘拉偏手’嘛。当然啦，在现实生活中，有的法官在一旁看得心中起火，忍不住帮着一方当事人打上两拳，这种事情也还是有的。”

　　学生：“在咱们国家，法官在审判中‘拉偏手’的情况可是屡见不鲜！”

　　教师：“我知道，你讲的是法官‘吹黑哨’。司法腐败，那是另外一个问题。总的来说，在英美国家的审判中，法官的职责就是主持‘比赛’，看有没有人‘犯规’，然后在审判结束时宣布哪一方当事人获得了胜利。但是在大陆法系国家呢，在我们中国呢？我们采用的是纠问式或者审问式诉讼制度。法官在审判中的职责不仅是主持审判，也包括收集证据。法官也可以主动去调查案情。”

　　学生：“咱们国家的新刑诉法不是采用了英美国家的抗辩式诉讼制度吗？”

　　教师：“只能说吸收了一些抗辩式诉讼制度的优点。但是从总体上说，我们采用的还不是抗辩式诉讼。例如，我国新刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

　　学生：“要按照这条规定来说，我国的法官应该是有证明责任的。对吗，老师？”

　　教师：“这就得看你怎么解释了。有的学者就是根据这一条的规定，提出了法官有证明责任的观点。他们还据此进一步举证责任。因为司法人员的责任和当事人的责任不一样，前者要全面证明案件事实，包括有罪和无罪，而后者只是从一方的立场出发去证明案件事实。”

　　学生：“看来您并不同意他们这种观点。对吗？”

　　教师：“我不能说他们这种观点毫无道理。但是根据我昨天给你讲的证明概念，我认为法官这种收集证据的职责不属于证明责任，而属于法官认定案件事实职责的组成部分。法官收集证据是为了认定案件事实，不是为了向别人证明案件事实。一般来说，法官主要根据当事人的举证和证明来认定案件事实，但是在当事人提供的证据不足以证明案件事实的时候，法官就有责任自己收集证据，否则就不能以案件作出判决了。咱们国家还是职权主义的诉讼制度嘛。”

　　学生：“老师，既然您认为法官根本没有证明责任，那么您到底根本什么来区分证明责任和举证责任呢？”

　　教师：“我认为二者的区别主要是一种程度上的差异。我这样来问你，假如一方当事人已经举证了，那是不是就等于他已经证明了呢？或者说，在诉讼活动中，是不是当事人完成了举证责任，就等于完成了证明责任呢？这里涉及到我以后还要专门给你讲的证明标准问题。我先简单地告诉你，在刑事案件和民事案件中，证明标准可能是不一样的。对不同的案件当事人来说，证明标准也可能是不一样的。我们现在党政军是谈证明责任和举证责任的问题吧。在这个问题上，英美国家一些证据学者的观点可能会对你有所启发，或者说值得我们借鉴。他们认为证明责任是一个大概念，下面还有两个小概念，即举证责任和说服责任。举证责任就是举出证据；说服责任就是要根据举出的证据说服法官或者陪审团相信其主张的事实为真。完成了举证责任并不等于完成了说服责任。”

　　学生：“您的意思是说，证明责任包括举证责任，但是举证责任不等于证明责任。一方当事人完成了举证责任并不等于他完成了证明责任，因此我们有必要区分这两个概念，对吗？”

　　证明责任：分配与后果

　　教师：“你很聪明。一般来说，法律要求当事人不仅承担举证责任，而且要承担证明责任。但是在有些情况下，法律只要求当事人承担举证责任，并不要求其承担证明责任。在民事案件的审判中，原告方首先承担举证责任，然后被告方再就其反驳的事实承担相应的举证责任，因为举证责任的基本分配原则就是‘谁主张，谁举证’。但是就证明责任而言，双方的分配是基本平等的。这就是说，双方都要证明，就看谁的证明更有道理，更加充分。”

　　学生：“难道在刑事案件的审判中不是这样吗？”

　　教师：“刑事案件的审判有所不同，公诉方负有证明责任和主要的举证责任。被告人对有些案件事实负有举证责任，但是一般不具有证明责任。例如，杀人案件的被告人声称自己在案件发生的时候不在犯罪现场。对于这一事实，被告人有举证责任，但是不具有证明责任。这就是说，被告人只要举出证据证明他不在犯罪现场就可以了，至于这证据是否充分，并不影响其举证责任的完成。一旦被告人举证之后，对这一案件事实的证明责任仍然在公诉方。换句话说，公诉方应该用充分的证据证明被告人在案件发生时不在犯罪现场的证据不能成立，也就是要证明被告人在案件发生时确实在犯罪现场。我们不能因为被告人举出的证据不充分，就自动地认定其主张的事实不能成立，就自动地让其承担不利的诉讼后果。”

　　学生：“老师，您刚才讲到了举证责任的分配原则。我记得有的书在谈到这个问题进介绍了目前我国学才对举证责任的三种解释：第一种解释，举证责任就是一方当事人就其主张之事实向司法机关提供证据的责任；第二种解释，举证责任是指当事人就其主张之事实提供证据的责任和当其不能提供证据时承担不利后果的责任；第三种解释是举证责任包括当事人就其主张之事实提供证据的责任、用充分证据证明其事实主张的责任和当其不能提供充分证据时承担不利后果的责任。”

　　教师：“为什么会有这三种不同的解释呢？就因为他们没有区分举证责任和证明责任嘛。一会儿是举证的含义，一会儿是证明的含义，能不能混乱吗？实际上，那第三种观点就是把举证责任的证明责任混为一谈了。”

　　学生：“但是我们应该如何看待证明责任和举证责任这两个不完全等同的概念的分配原则问题呢？”

　　教师：“就举证责任来说，这个原则包含谁主张谁举证和有举证责任而不能举证者将承担不利后果这两层含义。就证明责任来说，这个原则就要根据不同案件的情况来区别对待了。有时候是谁主张谁举证谁证明；有时候不是谁主张谁法证谁证明。就像我刚才举的那个不在犯罪现场的例子。但是有一条原则是和举证责任相同的，那就是有证明责任而不能证明者将承担不利的诉讼后果。”

　　学生：“我现在觉得自己对这个问题已经很清楚了，但是我不知道在遇到实际问题时否还能这样清楚。”

　　教师：“在司法实践中，证明责任确实是一个很复杂的问题。别说你还没有从事过司法工作，就连那些常年从事审判工作的法官，有时还会出现错误呢。我最近听说了一起很有意思也很让人吃惊的案件。一个人在银行里存了几万美元的定期存款，好像是分几笔存的。存款到期之后，他拿着存单去银行取款，但是银行的人说他的存款已经被人挂失后取走了。好几万美元哪！作为金融诈骗来说，那算不了什么大案子。但是对于一个中国人来说，那可绝对是一大笔钱。不过，让我感兴趣的不是钱，而是后面的审判。”

　　学生：“您说的这个案子我也在报纸上看到过，好像是发生在湖南长沙。那个人好像姓胡。”

　　教师：“那咱们就叫他大胡吧。他起诉到法院。但是银行说，那几笔定期存款是让大胡的弟弟‘二胡’给取走的。那个‘二胡’先拿着自己和大胡的身份证到银行办理了存单挂失手续，然后转为活期存款，最后兑换成人民币全部取走了。但是经过调查，取款人使用的‘二胡’的身份证是假的，根本就没有这么个人。那个人使用的大胡的身份证呢？那是大胡两年前丢失的，而且大胡早就在当地报纸上刊登了遗失启事并领了新了身份证。”

　　学生：“我记得银行的工作人员好像在什么手续上也有问题。”

　　教师：“对。在那些存单的挂失申请单上确实存在不少问题。例如，申请单上有几处字迹是涂改过的；那几个帐号都写得不全，有一个身份证的号码还写得前后不一致。另外，申请单上的有些内容还是银行营业员代替取款人填写的。”

　　学生：“我觉得那个银行的工作人员很有问题的。”

　　教师：“但是银行的代表在法庭上说他们是照章办事，行为没有过错，因此拒绝再次付款。你猜法院怎么判的？”

　　学生：“我记得法院是判那个姓胡的存款人败诉了。”

　　教师：“据说那个案子的审判是几起几落。最后法院判决说：被告的辩论意见有理，本院予以采纳；原告的诉讼请求证据不足，不予支持。大胡败诉。”

　　学生：“还是银行的势力大，有钱啊！”

　　教师：“那咱们不管。我现在想说的不是银行营业员在本案中究竟有没有过错的问题，也不是银行关于他人代替储户挂失及转存支取等手续的规定中有没有漏洞的问题，我只想谈一谈审判中的证明责任问题。从这个案件的判决来看，显然法院要认定原告大胡没有完成证明责任，‘证据不足嘛，所以判其败诉。我认为法院的这个判决很值得商榷。”

　　学生：“您认为他们把证明责任搞错啦？”

　　教师：“说句不客气的话，那个法官根本就不懂什么是证明责任。首先，我们要明确这个案件中双方的事实主张究竟是什么。原告大胡的事实主张比较简单，即他在银行有存款，银行应该照单付款。就这个主张来说，只要他出示了有效的存单和身份证件，就算完成了举证责任。但是，被告方银行的事实主张可不那么简单。被告方在诉讼答辩中有意回避了这个问题，强调说他们严格规章办事的，没有过错。对于这个主张可以有两种理解：第一种是说被告方承认那笔存款被与原告无关的人冒领了，但是银行没有过错；第二种是被告方认为那笔存款是由原告所委托的人代领的，因此银行没有过错。”

　　学生：“这等于说原告和别人串通起来骗银行的钱嘛。”

　　教师：“咱们先分析第一种理解，即银行承认那钱让别人冒领了。这显然对被告方不利。如果被告方承认那笔存款是被与原告无关的人冒领了，那么无论被告怎么说自己无过错也无济于事。这就好像张三把一笔钱钱存放在李四那里，二人约定由李四负责保管。结果钱被他人骗走了。无论李四怎么说自己是忠于职守的，他也难免向张三赔偿的责任。”

　　学生：“那么被告方的事实主张只能是第二种解释啦。”

　　教师：“第二种理解是银行认为那笔钱是让原告委托的人了走了，是大胡和‘二胡’同谋诈骗，因此被告不能再次支付存款。这个主张本身应该是合理的。你存在我这里的钱，我已经给你的，你就不能再要了。但问题是举证责任和证明责任也就跟着转移到了被告方身上。”

　　学生：“那么被告方应该证明什么呢？”

　　教师：“被告方不仅要证明那笔存款已经被人取走，而且要证明那取款人的身份是和大胡有关联的人。根据对这个案件中有关情况的分析，取款人的身份实际上有三种可能性：第一，取款人与原告人大胡确有关联，是原告与其合谋骗取银行的钱款；第二，取款人与银行的营业员有关联，是营业员与其合谋骗取钱款；第三，取款人与原告和银行营业员者我关联，是其单独作案，骗取银行的钱款。”

　　学生：“我认为第二种可能性较大。”

　　教师：“我们不是法官，不去评断哪种可能性大。我们就分析一下双方的证明责任问题。就这个案件的诉讼而言，原告方无须证明上述任何一种可能性，只要证明他已经把那笔一存进了银行就完成了证明任务。但被告方却必须证明其中的第一种可能性为真。这个道理非常简单。张三只要证明他把钱存放在李四处就可以了，而李四要想不还钱则必须证明他已经把那笔钱还给了张三。”

　　学生：“但是在这个案件的审判过程中，被告方并没有完成这项证明任务呀。”

　　教师：“问题就出在这里。在这起案件的审判过程中，取款人的身份恰恰是未能查明的事实。更准确地说，被告方未能证明取款人是原告委托的人，或者是与原告合谋的人。当然，司法机关也有义务去继续查找那个骗取存款的人，但是就这起民事案件的诉讼而言，原告方已经完成了证明责任，被告方支没有完成相应的举证责任。因此，法院本应该判决被告所主张的事实证据不足，不予支持，并因此判原告大胡胜诉。顺便说一句，如果法院都照这样判决这种纠纷，以后谁还敢往银行里存钱啊！”

　　学生：“我真没想到这证明责任的问题有这么复杂。”

　　原载于《中国律师》

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