第一部分   物权法

　　一、注意物权法与合同法、担保法的关系

　　衔接：《物权法》与《合同法》、《房地产管理法》、《土地管理法》、《土地承包法》

　　取代：《物权法》与《担保法》，被“废掉”

　　补充：《物权法》与司法解释，“死缓”——等待新的物权法司法解释

　　注意：历年真题答案的修正

　　二、注意真正的考点

　　注意：2008 年司法考试大纲

　　第一讲        物与物权

　　一、物权的概念和种类

　　物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。（第 2 条）

　　物权的种类

　　1.物权法定主义：类型固定与内容固定（第 5 条）

　　2.物权的体系

　　所有权：最完全的物权，他物权的产生的基础

　　用益物权：客体为不动产；支配的是物的使用价值

　　担保物权：客体为动产、不动产、权利；支配的是物的交换价值

　　二、物的概念和种类

　　（一）物的特征

　　1.非人格性

　　例外：尸体、捐献器官、假牙

　　2.有体物

　　例外：无形的自然能量，电、热、光波、有线电视讯号等无线电频谱资源属于国家所有（第 50 条）

　　3.可支配性

　　4.独立性

　　例外：一个物上成立多个物权——建筑物区分所有（第 70 条）

　　多个物上成立一个物权——财团抵押（第 180 条）

　　案例：下列选项中能成为民法上的物的有：

　　A.商标

　　B.空气

　　C.镶在人嘴里的假牙

　　D.放在地上的假牙

　　案例（主观题）：“虚拟财产权第一案”某网民在网络游戏中的账号被黑客盗取，将其账户下的各种游戏宝物、工具窃取，该网民要求网络服务商归还未果，于是起诉要求商家赔偿。

　　1.民法上的物和财产的概念。

　　2.原告是主张违约责任还是侵权责任。

　　3.第三人侵害债权利益原理的适用。

　　（二）物的分类

　　1.主物与从物

　　单独为一物；对主物发挥辅助效用；为同一主体所有

　　案例：根据物的分类，下列物与物的关系中，属于主物与从物关系的是：

　　A.房屋与门窗

　　B.桌子与椅子

　　C.球与球拍

　　D.电视机与遥控器

　　2.原物与孳息

　　2005 年 52 题：下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？

　　A.出租柜台所得租金

　　B.果树上已成熟的果实

　　C.动物腹中的胎儿

　　D.彩票中奖所得奖金

　　一、排他效力

　　物权排他性的含义——谁应受到保护，谁应受到排斥

　　（1）不相容之排他

　　A、所有权——所有权

　　B、以占有为内容的用益物权——以占有为内容的用益物权

　　（2）相容之排他

　　A、所有权——他物权

　　B、担保物权——担保物权

　　二、优先效力

　　1、物权之间的优先效力——相容之排他

　　例外：留置权、工程款优先权（合同法第 286 条）等法定担保物权优于意定担保物权

　　2、物权优先于债权的效力

　　（1）破除债权

　　（2）优先受偿

　　（3）例外：买卖不破租赁、海商法上的优先权

　　三、追及效力

　　（一）含义：物在召唤主人

　　（二）限制：善意取得

　　★四、物上请求权的效力

　　物权的保护（2006 年大纲新增考点，2007 年物权法重申）

　　物权的民法保护方法主要包括确认产权、返还原物、恢复原状、排除妨碍、损害赔偿等。

　　（一）物权的确认

　　（二）物权请求权

　　（三）债法上的请求权

　　注意：物上请求权与侵权之债请求权的区别

　　（1）过错：物上请求权不要求妨害人有过错；侵权之债要求加害人主观过错

　　（2）损害：物上请求权不要求有实际损害；侵权之债又损害才有赔偿

　　（3）时效：物上请求权不适用诉讼时效；侵权之债适用诉讼时效

　　注意：物权请求权与占有保护请求权的综合运用

　　2007 年 57 题：甲向乙借款 5000 元，并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期

　　间将电脑无偿借给丙使用。丁因丙欠钱不还，趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。

　　下列哪些选项是正确的？ABC

　　A.甲有权基于其所有权请求丁返还电脑

　　B.乙有权基于其质权请求丁返还电脑

　　C.丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑

　　D.丁有权主张以电脑抵偿丙的债务

　　一、基于法律行为的物权变动（必须公示）

　　公式：合同＋公示＝物权变动

　　★注意：两种不同的物权变动模式

　　1.公示作为物权变动要件

　　例：不动产买卖中的登记

　　例：不动产抵押合同中的登记

　　【第 15 条】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

　　2007 年 6 题：乙买甲一套房屋，已经支付 1/3 价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。

　　下列哪一选项是正确的？（  C        ）

　　A.合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任

　　B.合同无效，甲应返还所受领的价款

　　C.合同有效，甲应继续履行合同

　　D.合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

　　2.公示作为对抗第三人要件

　　（1）动产抵押权

　　（2）土地承包经营权

　　（3）宅基地使用权

　　（4）地役权

　　（5）机动交通工具

　　案例：甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上从事高层建筑；作为补偿，甲每年支付给乙 4 000 元。两年后，乙将该土地使用权转让给丙。丙在该土地上建了一座高楼，与甲发生了纠纷。对此纠纷，下列判断哪一个是正确的？

　　（2003 年试卷三 8 题，2006 年试卷三 56 题）

　　A        甲对乙的土地不享有地役权

　　B        甲有权不让丙建高楼，但得每年支付其 4 000 元

　　C        丙有权建高楼，但须补偿甲由此受到的损失

　　D        甲与乙之间的合同因没有办理登记而无效

　　二、非基于法律行为的物权变动（无须公示）

　　（一）类型：四种

　　1.判决、裁决

　　2.征收

　　【第 28 条】因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

　　3.继承

　　【第 29 条】因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

　　4.建造

　　【第 30 条】因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

　　（二）后果：事实完成则物权变动，未登记前不得处分

　　★【第 31 条】依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

　　三、物权变动的公示原则

　　公示原则：物权变动须以一定外部可查知的方式表现出来。

　　背景知识：物权变动模式的理论基础

　　直接支配即可享有的利益

　　支配权：对世权：物权

　　物权法定：使一切人得了解自己负何种义务

　　物权公示：使一切人得了解自己对谁负义务

　　物权变动须公示

　　（一）不动产的公示：登记

　　1.登记机关的统一

　　请求他人协助方可享有的利益

　　请求权：对人权：债权

　　合同债权意定

　　债权不公示

　　债权变动不公示

　　【第 10 条】不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

　　2.登记机关的责任

　　【第 21 条】当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

　　★3.异议登记

　　【第 19 条】不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

　　登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

　　★4.预告登记

　　【第 20 条】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

　　案例：“一物二卖”经典的民事纠纷

　　甲出售房屋与乙，订立合同。邻居丙想扩大店面，于是向甲高价购买，并办理了过户登记手续。问：

　　1.甲丙合同是否有效？

　　2.乙向谁主张权利？

　　3.如果甲在出售给丙之前，已将房屋交付给乙占有，丙是否可请求乙返还？

　　4.乙如何保护自己的权利？

　　（二）动产的公示：交付

　　例：甲工厂借用乙公司的一套电子设备，在使用的过程中，不慎将某部件弄坏，于是甲工厂向乙公司提出买下乙公司的这套设备，乙公司同意以 2 万元的价格卖给甲工厂。双方还口头约定在甲工厂支付价款前，乙公司保留这套设备的所有权。在甲工厂支付价款前，甲工厂厂房失火，这套设备被烧毁。那么，下列表述哪一项是错误的？（  D        ）

　　A.经过简易交付，出卖人乙公司已经履行了交付义务

　　B.在这套设备被烧毁时，其所有权仍属于乙公司

　　C.这套设备灭失的风险应由甲工厂承担，甲工厂仍应支付 2 万元价款

　　D.甲工厂和乙公司应以书面形式约定所有权保留

　　案例：甲出卖给乙电脑，约定三个月由甲使用，事后甲又出卖给丙并交付，对乙承担何种责任？

　　★四、物权公示的公信原则——善意取得

　　公信原则：交易中的第三人善意无过失地信赖公示，即使公示权利状态与真实权利状态不符，第三人仍能取得物权。

　　公信力的体现——善意取得

　　1.善意取得的要件

　　（1）动产和不动产

　　注意：动产必须是占有委托物——自愿（基于合同、共有关系而丧失占有）占有脱离物——遗失物、盗窃物

　　遗失物：权利人有回复权，但应补偿通过拍卖和公开市场购买的受让人

　　盗窃物：原则上不适用善意取得

　　（2）占有人、名义登记人实施无权处分行为

　　（3）第三人为善意

　　（4）第三人支付对价

　　（5）第三人取得动产占有或者变更不动产登记

　　考点：善意取得的扩张适用：抵押权、质权、留置权、用益物权均可适用

　　2007 年 10 题：下列哪种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权？D

　　A.保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人

　　B.电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权

　　C.动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人

　　D.受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人

　　2.善意取得的后果

　　（1）所有权人——处分人——违约、侵权、不当得利竞合

　　（2）所有权人——取得人——物权排他性

　　（3）取        得        人——处分人——支付价金，交付登记，取得所有权

　　考点：善意取得与无权处分的关系

　　2004 年 7 题：甲有天然奇石一块，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项哪一个是正确的？

　　A        奇石属遗失物，丙应返还给甲

　　B        奇石属无主物，乙取得其所有权

　　C        乙因加工行为取得奇石的所有权

　　D        丙可以取得奇石的所有权

　　总结归纳：民法中的善意第三人保护规则

　　1.善意取得（物权法第 106 条）

　　2.表见代理（合同法第 49 条）

　　3.表见代表（合同法第 50 条）

　　一、所有权

　　（一）国家所有权

　　1.国家所有权的范围

　　城市的土地、法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地；矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源；野生动植物资源；无线电频谱资源；规定属于国家所有的文物；国防资产；等等。

　　2.国家所有权的行使

　　国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。

　　授权——国家各级机关、国家举办的事业单位

　　投资——企业

　　（二）集体所有权

　　撤销权：集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。（第 63 条）

　　（三）私人所有权

　　二、共有

　　（一）按份共有

　　★考点 1：按份共有的内部关系

　　1.保存行为：单个共有人可为之

　　2.改良行为、处分行为：2／3 份额以上的共有人同意2003 年 1 题：甲、乙、丙共有一套房屋，其应有部分各为 1／3.为提高房屋的价值，甲主张将此房的地面铺上木地板，乙表示赞同，但丙反对。下列选项哪一个是正确的？（B）

　　A.因没有经过全体共有人的同意，甲、乙不得铺木地板

　　B.因甲、乙的应有部分合计已过半数，故甲、乙可以铺木地板

　　C.甲、乙只能在自己的应有部分上铺木地板

　　D.若甲、乙坚持铺木地板，则需先分割共有房屋

　　考点 2：按份共有中的份额

　　（1）份额的性质：所有权的份额

　　（2）份额的处分：设定担保、抛弃、移转

　　（3）优先购买权

　　注意：优先购买权冲突时的处理——共有人＞典权人＞承租人

　　（4）分割请求权：实物分割、变价分割、作价分割

　　（二）共同共有

　　考点 1：基于共同关系产生

　　婚姻财产、家庭财产、共同继承的遗产、合伙财产

　　考点 2：共有人无份额，平等地享有、承担权利义务

　　处分须全体共有人共同为之，否则构成无权处分

　　2006 年 7 题：甲、乙共同继承平房两间，一直由甲居住。甲未经乙同意，接该房右墙加盖一间房，并将三间房屋登记于自己名下，不久又将其一并卖给了丙。下列哪种说法是正确的？B

　　A.甲、乙是继承房屋的按份共有人

　　B.加盖的房屋应归甲所有

　　C.加盖的房屋应归甲、乙共有

　　D.乙有权请求丙返还所购三间房屋

　　一、先占无主物

　　1.无主物的界定

　　（1）空间场所

　　（2）抛弃（抛弃意思——抛弃行为）

　　2.占有（占有事实、占有意思）

　　2003 年 35 题：私营企业主王某办公用的一台电脑损坏，遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想，与其扔了不如拿回家给儿子用，便将电脑搬回家，经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后，要求张某返还。下列哪些说法是错误的？ACD

　　A        张某违反委托合同，不能取得电脑的所有权

　　B        张某基于先占取得电脑的所有权

　　C        王某有权要回电脑，但应当向张某予以补偿

　　D        因抛弃行为尚未完成，王某可以撤回其意思表示，收回对电脑的所有权

　　★二、拾得遗失物

　　1、遗失物的界定（漂流物、失散动物）

　　2、拾得后果

　　（1）        妥善保管——无因管理——费用求偿，无报酬（悬赏除外）

　　送交政府——公告 6 个月——收归国有

　　（2）未予返还——主动：不能取得所有权；所得利益，属于不当得利——被动：拒不返还——侵权赔偿责任（返还＋赔偿损失）

　　考点：遗失物拾得的报酬与拾金不昧道德（主观题）

　　考点：悬赏广告的性质：单方允诺

　　三、发现埋藏物、隐藏物

　　1、埋藏物、隐藏物的界定

　　2、发现埋藏物、隐藏物的后果（比照遗失物拾得处理）

　　（1）交还所有人或其继承人

　　（2）上缴国家——物质奖励

　　四、添附（物权法没有规定）

　　（一）附合

　　不动产——动        产：归属不动产权利人

　　动        产——动        产：归属价值较高的物之权利人；按价值成立共有

　　（二）混合

　　（三）加工

　　考点：所有权取得综合考察

　　考题：王进在商场购物时，丢失手表一块。商场工作人员拾得后，即交给公安部门。王进未能在期限内前去认领，公安部门即依有关规定将手表交寄卖商店出售。张军从寄卖商店买得手表后，将其送给女友杜兰。杜兰在一次旅游中被一小偷将该手表偷去，小偷在路边将这块表以很低的价格卖给下夜班回家路上的工人陈平。这块手表应归谁所有？

　　A.王进

　　B.张军

　　C.杜兰

　　D.陈平

　　一、建筑物的区分所有权

　　专有权：单元空间

　　建筑物区分所有权        共有权：地基、电梯、管线、走廊等公摊面积

　　管理权：业主自治的权利

　　2006 年 55 题：甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼（共四层）的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的？AD

　　A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入

　　B.一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利

　　C.若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权

　　D.如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意

　　考点 1：小区绿地、道路、公用设施、露台

　　【第 73 条】建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

　　考点 2：停车场、车库、车位的归属

　　【第 74 条】建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

　　建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

　　考点 3：业主的表决权（第 76 条）

　　面积和人数的 1／2 多数：一般事项，选举委员、选聘公司等

　　面积和人数的 2／3 多数：特殊事项，筹集、使用维修资金；改建、重建建筑物

　　考点 4：业主委员会与物业管理公司的关系

　　考点 5：居民住宅商用的，遵循规约，并经利害关系的业主同意（第 77 条）

　　二、不动产相邻关系

　　主体：相邻关系发生在两个或两个以上的不动产相互毗邻的所有人或使用人之间。

　　客体：相邻关系的客体并不是财产本身，而是由行使所有权或使用权时所引起的和邻人有关的经济利益和其他利益。

　　内容：相互提供便利，接受限制。相邻关系是无偿的，但造成损害应予以赔偿

　　（一）用水排水

　　【第 86 条】不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。

　　对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。

　　2000 年 46 题：在下列民事纠纷中，哪些按相邻关系处理？ACD

　　A、甲在乙的房屋后挖菜窖，造成乙的房屋基础下沉，墙体裂缝，引起纠纷

　　B、甲村为了取水浇地，在乙、丙、丁村的土地上修建引水渠，引起纠纷

　　C、甲新建的房屋滴水滴在乙的房屋上，引起纠纷

　　D、甲村在河流上游修建拦河坝，使乙村用水量骤减，引起纠纷

　　★（二）邻地使用

　　1.袋地通行

　　2.管线通过

　　3.营建利用

　　【第 87 条】不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。

　　【第 88 条】不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

　　（三）风光关系

　　1.通风

　　2.采光

　　3.日照

　　★★（四）侵害防免

　　1.开掘危险、建筑物危险

　　【第 91 条】不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。

　　注意：侵害防免，依据物上请求权与侵害所有权

　　2.不可量物侵入

　　【第 90 条】不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。

　　案例：甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重。作为一名法律职业者，如何维护其合法权益？

　　★考点：不动产被征收征用的，用益物权人也可获得补偿金（第 121 条）

　　一、建设用地使用权

　　（一）取得

　　1.划拨：补交出让款，才能转让（土地管理法第 54 条）

　　2.出让：国家作为出让人的地位

　　3.转让：房随地走，地随房走，一并处分

　　（二）权利范围

　　地表

　　地表的上下：空间权

　　（三）权利期限

　　1.居住用地 70 年

　　2.工业用地 50 年

　　3.教育、科技、文化、卫生、体育用地 50 年

　　4.商业、旅游、娱乐用地 40 年

　　5.综合或者其他用地 50 年

　　（四）消灭

　　住宅：70 年后自动续期

　　非住宅：依法办理。地上物的处理，有约定从约定，无约定依法定

　　二、土地承包经营权

　　（一）期限

　　1.耕地 30 年

　　2.草地 30-50 年

　　3.林地 30-70 年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长

　　（二）处分

　　1.限制流转：一般耕地

　　【第 128 条】土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

　　2.允许流转：四荒用地

　　【第 133 条】通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

　　注意：登记对抗主义

　　【第 127 条】土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

　　【第 129 条】土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　三、宅基地使用权

　　取得：一户一地，无偿取得，灭失可补

　　处分：无须登记，不得转让、抵押

　　★四、地役权

　　（一）地役权的概念和特征

　　概念：需役地——供役地之间的提供方便关系

　　特征：从属性和不可分性

　　2007 年 12 题：甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付 100 万元，乙公司在 20 年内不在自己厂区建造 6 米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋 8 米高的厂房。下列哪一选项是正确的？A

　　A.小区业主有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑

　　B.甲公司有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑

　　C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑

　　D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑

　　考点：地役权与相邻权的区别

　　1.性质：独立的用益物权；不动产的相邻关系

　　2.设定：意定；法定

　　3.登记：须登记；无须登记

　　4.内容：超越相邻关系限度的限制；最低限度内的必要限制

　　5.相邻与否：无须相邻；必须毗邻

　　案例：甲、乙使用的土地相互比邻，甲如果不经过乙的土地，就无法到达共用道路。甲在自己土地上有一个车库，内有甲的重型卡车一辆，也需进出乙的土地，并须在乙的土地上修建相适应的道路。以下表述，哪些正确？

　　A.基于相邻关系，甲无须征得乙的同意，即在乙的土地上修筑车用道路，并开车通行

　　B.基于相邻关系，甲无权在乙的土地上修筑车用道路，并开车通行

　　C.甲只有征得乙的同意，才能在乙的土地上修筑车用道路，并开车通行

　　D.甲与乙之间达成的修路、通行协议，在没有登记的时候，仅对乙有约束力；在登记了以后，可以对任何人具有约束力

　　第八讲        抵押权

　　一、抵押权的成立：抵押合同+登记

　　（一）抵押财产

　　1.不可抵押的财产（第 184 条）

　　（1）土地所有权

　　（2）集体土地使用权

　　例外：四荒用地、乡镇企业用地（随厂房）

　　（3）公益法人的公益设施

　　例外：非公益财产为自身债务

　　（4）权属有争议的财产

　　（5）被查封、扣押、监管的财产（先抵押后查封可以）

　　（6）违法、违章建筑（担保法解释第 48 条）

　　2.可以抵押的财产

　　（1）建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的（第 180 条）

　　（2）未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人（担保法解释第 49 条）

　　（3）土地使用权与地上房屋的关系（第 182 条）

　　（4）土地使用权与地上农作物的关系（担保法解释第 52 条）

　　★（5）财团抵押（第 180 条末款：抵押人可以将前款所列财产一并抵押）

　　★（6）动产浮动抵押

　　【第 181 条】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　（二）抵押合同

　　1.抵押合同的生效要件

　　2.流质条款无效（第 186 条）

　　（三）抵押登记

　　1.不动产抵押的法定登记：生效主义（第 187 条）

　　（1）建筑物和其他土地附着物；

　　（2）建设用地使用权；

　　（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（4）正在建造的建筑物

　　注意：和担保法相比，林木不是必须办理登记

　　2.动产抵押的自愿登记：对抗主义（第 188 条）

　　考点：动产浮动抵押的对抗范围

　　★【第 189 条】企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　二、抵押权的效力

　　（一）效力范围

　　1.担保债权范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用

　　2.抵押物范围：从物、孳息、代位物、添附物

　　（二）抵押权人的权利——变价优先受偿权

　　1.保全请求权（第 193 条）

　　【第 193 条】抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　2.孳息收取权（第 197 条）

　　自抵押物被扣押之日，抵押权人有权收取孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息先充抵收取孳息的费用。

　　3.变价优先受偿权（第 195 条）

　　（1）变价方式：拍卖、变卖、折价

　　（2）行使期限：主债权诉讼时效内（第 202 条）

　　注意：与司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同

　　2007 年 13 题：甲公司向乙银行贷款 1000 万元，约定 2005 年 12 月 2 日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是 2007 年 3 月 6 日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？C

　　A.2007 年 12 月 2 日

　　B.2009 年 12 月 2 日

　　C.2009 年 3 月 6 日

　　D.2011 年 3 月 6 日

　　（3）行使步骤：

　　A.双方先协议决定实现抵押权的方法，该协议损害其他债权人利益的，在知道撤销事由之日起一年内有撤销权B.达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖

　　（三）抵押人的权利——所有权

　　考点：抵押物的移转

　　★【第 191 条】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　考点：买受人的涤除权

　　考点：未经抵押权人同意而出卖抵押物合同的效力？

　　已登记：合同无效——受让人行使涤除权后取得所有权

　　未登记：合同有效——不能对抗善意第三人，受让人取得所有权

　　2006 年第 9 题：5 月 10 日，甲以自有房屋 1 套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月 10 日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9 月 10 日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（原答案 B，现错误）

　　A.乙可对该房屋行使抵押权

　　B.甲与丙之间的抵押合同已生效

　　C.甲与丁之间转让房屋的合同无效

　　D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

　　（四）抵押物上权利冲突

　　1.抵押权优先于无担保债权（即便已申请执行）

　　2.抵押权与租赁权依时间先后（担保法解释第 65、66 条）

　　【第 190 条】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　【担保法解释第 66 条】抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；        如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

　　案例：甲公司将一辆卡车出租给刘某使用，约定租期为 3 年。一年后，甲公司因与乙公司的买卖合同需在 3 个月后向乙公司支付货款，甲公司与乙公司订立了抵押合同，将此卡车抵押给乙公司，甲公司告知乙公司该卡车已出租给刘某的情况，乙公司未提出异议，双方办理了抵押权登记。3 个月后，甲公司未向乙公司支付货款，乙公司遂要求刘某将卡车交给自己，以行使抵押权。下列表述中正确的是：

　　A.因甲公司将卡车抵押给乙公司时未征得刘某的同意，抵押合同无效，抵押权不成立

　　B.如果甲、乙公司协商将卡车折价归乙公司所有，刘某有权在租期内继续承租

　　C.如果甲公司欲将卡车变卖，刘某可以行使优先购买权

　　D.如果甲、乙公司协商将卡车折价归乙公司所有，乙公司有权解除租赁合同且不承担违约责任

　　3.留置权、工程款优先权（合同法第 286 条）优于抵押权（物权法第 239 条）

　　4.动产抵押权与动产质权

　　（1）登记的抵押权与质权依时间先后；

　　（2）未登记的抵押权不得对抗质权

　　5.抵押权与抵押权（第 199 条）

　　（1）登记的抵押权之间：依时间顺序

　　（2）登记的抵押权优于未登记的抵押权

　　（3）未登记的抵押权之间：平等受偿

　　案例：甲向乙借款 5 万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。谁的债权优先受偿？

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　　考点：动产质权的成立：质押合同+交付

　　1.不移转占有质权不成立

　　包括直接占有和间接占有，唯独不适用占有改定（担保法解释第 88 条）

　　2.质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权不得对抗第三人（担保解释第 87 条）

　　3.约定质物与移交质物不一致的，以移交为准（担保法解释第 89 条）

　　2006 年 8 题：方某向孙某借款 1 万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（原答案 C）

　　A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效

　　B.如刘某书面同意，则质押合同生效

　　C.如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效

　　D.如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金

　　★二、权利质

　　（一）权利质权的客体

　　1.有价证券出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单

　　2.基金份额、股权出质

　　3.知识产权出质

　　4.应收账款出质（债权）

　　5.不动产收益权出质（担保法解释第 97 条）

　　（二）权利质权的公示

　　1.有价证券出质：交付；不能交付的，登记

　　【第 224 条】以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

　　2.基金份额、股权出质：登记

　　【第 226 条】以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　3.知识产权出质：登记

　　【第 227 条】以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

　　4.应收账款出质（债权）：登记

　　【第 228 条】以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　（三）权利质权的效力

　　1.权利不得转让，经质权人同意的，价款提存或提前清偿。

　　2.有价证券、应收账款先于主债权到期的，质权人可以受领，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

　　3.变价优先受偿权。

　　一、占有的概念和分类

　　知识点：占有是一种事实，而不是一种权利

　　★占有的分类：

　　1.自主占有和他主占有

　　以占有人的意思为准作此分类。自主占有指以物属于自己所有的意思的占有，如盗贼对盗赃物的占有；反之，无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有，如典权人对典物的占有。具体而言，凡基于占有媒介关系占有他人之物者，均为他主占有。如质权人、承租人、保管人、借用人对标的物的占有。

　　区分意义：在先占与时效取得制度中，要求权利人必须为自主占有。

　　2.直接占有和间接占有

　　以占有人在事实上是否直接占有特定物为标准作此分类。前者指在事实上对物的占有；后者指对直接占有人享有返还请求权。如在保管关系中，寄存人为间接占有人，保管人为直接占有人。一般而言，质权人、承租人、保管人、借用人为直接占有人，相应地，出质人、出租人、寄存人、出借人为间接占有人。

　　区分意义：观念交付实质是间接占有的转移。

　　3.有权占有和无权占有

　　依占有是否依据本权作此分类。本权是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权、典权、留置权等。有权占有就是指有本权的占有，如典权人在典权期间内对典物的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对遗失物的占有。

　　区分意义有二：

　　（1）有权占有人可以拒绝他人行使本权，反之，遇本权人请求返还占有物的，无权占有人负有返还义务。换言之，占有物返还请求权只能针对无权占有人。

　　（2）因侵权行为占有他人之物，不发生留置权。

　　4.善意占有和恶意占有

　　这是对无权占有的再分类。依照无权占有人是否误信有占有的权源，又分为善意占有与恶意占有。善意占有，指误信自己具有占有的权源，且无怀疑而进行的占有；反之，明知无占有的权源，或对有无占有的权源有所怀疑而仍然进行的占有，为恶意占有。

　　有权占有无必要作此分类。无权占有，除相反证据证明外，推定为善意占有。

　　2005 年 7 题：甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，卖给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确？B

　　A.乙对相机的占有属于无权占有

　　B.丙对相机的占有属于他主占有

　　C.丁对相机的占有属于自主占有

　　D.戊对相机的占有属于直接占有

　　二、占有的效力

　　1.权利推定与事实推定

　　2.返还的范围：原物和孳息都须返还

　　★★★善意占有人与恶意占有人的区别：

　　（1）使用利益：善意占有人无需对使用物的损耗负责；恶意占有人负物被使用、消费的赔偿责任

　　【第 242 条】占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

　　（2）费用：善意占有人有权请求必要费用的支出；恶意占有人不得请求必要费用

　　【第 243】三条不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

　　（3）责任：善意占有人仅对现存利益负赔偿责任；恶意占有人负全部赔偿责任

　　【第 244 条】占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

　　案例：甲从朋友乙处卖得电脑一台，后电脑中毒花费        500        元修理，出租予丙得到租金1000 元。后来，丁与公安机关前来找甲，原来该电脑是乙从丁处偷来的，丁要求返还电脑。

　　以下说法哪些正确？BCD

　　A.甲已经善意取得，无须返还电脑

　　B.甲对于电脑不构成善意取得，因此应当返还电脑

　　C.甲在返还电脑的同时，应对于 1000 元租金也应返还

　　D.甲在返还电脑的同时，有权要求丁支付 500 元的修理费用

　　★★3.占有保护请求权

　　（1）返还占有

　　（2）排除妨害

　　（3）预防妨害（消除危险）

　　除斥期间：自侵占发生之日起 1 年

　　【第 245 条】占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

　　一、民事权利的体系

　　民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法

　　1.平等主体的判断？

　　有国家未必不是平等主体；有合同未必是平等主体

　　考题：国有土地使用权出让合同、政府采购合同

　　考题：政府与企业的行政奖励合同

　　2.财产关系——财产权

　　财产归属秩序：物权

　　财产流转秩序：债权

　　3.人身关系——人身权

　　判断标准：1 是否具有财产内容；2 是否与主体相分离


　　4.关于权利的特殊规则：权利=利益+法律之力

　　（1）有权利之名而无权利之实：代理权、监护权

　　（2）无权利之名而有利益之实：民事权利之外的合法利益

　　【民通第 5 条】公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

　　【民通第 106 条】公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

　　案例：2004 年“喜悦家庭”案

　　二、民事权利的分类

　　（一）依客体分类：

　　财产权——物权、债权

　　人身权——人格权、身份权

　　综合性权利——知识产权、继承权、股东权

　　（二）依相互关系分类：主权利与从权利

　　1.主权利——含义——范围

　　2.从权利——含义——范围（担保权、地役权）

　　（1）成立的从属性

　　（2）消灭的从属性

　　（3）处分的从属性

　　（三）依义务范围分类：绝对权（对世权）、相对权（对人权）

　　为什么能对抗第三人？——公示：法律规定和当事人登记

　　（四）依权能分类：支配权、请求权、抗辩权、形成权

　　★考点：形成权——依单方意思表示变动双方法律关系的权利

　　1.形成权的类型：

　　债权法上的形成权：撤销权、追认权、选择权、解除权、抵销权

　　物权法上的形成权：典物的回赎权

　　婚姻法上的形成权：婚姻撤销权

　　继承法上的形成权：遗赠的接受与拒绝

　　2.形成权的除斥期间：

　　（1）效力待定合同中的追认权：自催告之日起 1 个月

　　（2）可撤销合同中的撤销权：自知晓之日起 1 年

　　（3）合同保全中的撤销权：自知晓之日起 1 年，逃债行为发生之日起 5 年

　　（4）合同解除中的解除权：无约定的，自催告之日起合理期限

　　（5）提存中的领取权：自提存之日起 5 年

　　（6）典权中的回赎权：无约定的，20 年

　　（7）遗赠中的接受权：自知晓之日起 2 个月

　　2004 年 1 题：下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？

　　A.抵销权是一种形成权

　　B.知识产权是一种支配权

　　C.债权请求权不具有排他性

　　D.支配权不存在对应义务

　　三、权利的保护

　　（一）公力救济

　　（二）私力救济

　　1.自卫行为——（1）正当防卫（2）紧急避险

　　案例：陈某家不慎失火，陈某幼子被困于室内，陈某从院内铁丝上揭取邻家晾晒的毛毯，浸湿后冲入屋内救出孩子，毛毯被烧坏。邻家要求赔偿损失100元，陈某以紧急避险为由拒赔。邻家起诉，法院应如何处理？

　　2.自助行为——（紧急、适当、及时联系）

　　2005 年 6 题：甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？

　　A.是行使同时履行抗辩权

　　B.是行使不安抗辩权

　　C.是自助行为

　　D.是侵权行为

　　一、自然人

　　1.出生

　　考点：出生时间证明（民通意见第 1 条）

　　2.死亡

　　考点：互有继承关系的多人在同一事件中死亡的时间推定（推定无继承人的先死）

　　案例：甲、乙为夫妻，丈夫甲有一妹，乙无其他继承人。后两人在同一海难事件中丧生，无法确定实际死亡的先后顺序，推定谁先死对继承财产的影响？

　　3.出生之前：胎儿利益保护

　　考点 1：胎儿继承应得份（继承法第 28 条）

　　考点 2：侵犯胎儿利益的侵权责任

　　4.死亡之后：死者利益保护

　　考点：请求权归属：近亲属保护说（精神损害赔偿解释第 7 条）

　　案例：荷花女案、海灯法师案、霍元甲案

　　二、法人

　　（一）法人的特征、分类和能力

　　1.特征：三个独立

　　（1）独立人格

　　（2）独立财产

　　（3）独立责任

　　2.分类：理论分类与我国分类的异同

　　中国法人分类

　　1.企业法人

　　（1）公司法人

　　（2）非公司法人

　　2.非企业法人

　　机关法人：各类国家权力机关

　　事业单位法人：国家拨款，从事公益事业的组织

　　社会团体法人：基金会、行业会、研究会

　　外国法人

　　1.公法人

　　（1）依设立基础

　　社团法人

　　财团法人

　　（2）依目的

　　营利法人

　　公益法人

　　2.私法人

　　2007 年 52 题：关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？ABCD

　　A.所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款

　　B.具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格

　　C.国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权

　　D.事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿

　　3.能力：法人与自然人的权利能力区别

　　考点：法人的经营范围限制（合同法解释一第 10 条）

　　2006 年 3 题：关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？

　　A.仅对其合法的经营行为承担民事责任

　　B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

　　C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

　　D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

　　一、债权的概念

　　1.什么是债？

　　特定人请求特定人履行给付行为的财产权

　　2.债权的特征：与物权相区别

　　（1）债权客体为给付行为：物权客体为有体物

　　（2）请求权：物权为支配权

　　（3）相对权：物权为绝对权

　　（4）相容性与平等性：物权的排他性、优先性

　　（5）任意性：物权的法定性

　　（6）暂时性：物权的永恒性

　　二、债的相对性

　　债只约束债权人与债务人，而与合同之外的其他第三人无涉，其它第三人不会承担违约责任。债的合同相对性的表现：

　　1.涉他合同：（合同法第 64、65 条）

　　（1）第三人的地位——并非债的主体

　　（2）违约责任——仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任

　　2.第三人原因导致的违约（合同法第 121 条）

　　3.加害给付中的违约责任（消法第 35 条）

　　4.转租合同中的违约责任（合同法第 224 条）

　　5.承揽合同中的违约责任（合同法第 253 条第 2 款，合同法第 254 条）

　　（1）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责

　　（2）承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责

　　6.多式联运合同中的违约责任（合同法第 317、318 条）

　　例外：债的效力及于第三人

　　1.合同保全（合同法第 73、74 条）

　　（1）代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人

　　（2）撤销权：债权人撤销债务人与第三人的法律关系，使债权的效力及于第三人

　　23

　　2.买卖不破租赁（合同法第 229 条）

　　3.委托合同中委托人的介入权与第三人的选择权（合同法第 403 条）

　　4.建设工程合同中的分包人的违约责任（合同法第 272 条第 2 款）

　　5.单式联运合同中的区段承运人的违约责任（合同法第 313 条）

　　6.不动产债权的预登记（物权法第 20 条）

　　三、债的分类

　　1.法定之债与意定之债

　　（1）法定之债

　　a.不当得利

　　b.无因管理

　　c.侵权之债

　　d.缔约过失

　　e.其他

　　（2）意定之债

　　a.合同之债（双方行为）

　　b.单方允诺（单方行为）
　　2.特定之债与种类之债

　　区分标准：标的物是特定物还是种类物

　　区分意义：替代履行；所有权与风险转移

　　3.简单之债与选择之债

　　区分标准：债的标的有无选择性

　　区分意义：选择权的行使

　　案例：甲、乙共同出资，合伙购买丙的一幢房屋。甲、乙与丙所签订的买卖合同约定：将丙的一幢房屋以 4 万元的价格卖给甲、乙。该合同所生之债属于（

　　A.单一之债

　　B.简单之债

　　C.按份之债

　　D.连带之债

　　4.单一之债与多数人之债

　　区分标准：债的主体是否为多个

　　区分意义：多数人之债的特殊性

　　2005 年        8 题：某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲 2－3 首，每首酬金 2 万元。由此成立的债的关系属何种类型？B

　　A.特定之债

　　C.选择之债

　　B.单一之债

　　D.法定之债

　　5.按份之债与连带之债

　　区分标准：多数债权人或债务人之间的关系

　　区分意义：使对一方当事人中一人发生的事项，对本方其他当事人同样发生效力

　　考点：连带债务人内部协议的效力

　　一、要约（合同法第 14 条）

　　（一）要约的概念

　　考点 1：要约的构成

　　（1）要约须是由特定人发出的意思表示

　　（2）要约须向特定的受要约人发出，例外为对不特定人的要约

　　（3）要约须有明确的缔约意图

　　（4）要约须内容具体、确定

　　考点 2：要约与要约邀请

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示

　　典型的要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告

　　招标：招标公告——投标——定标——订立书面合同

　　拍卖：拍卖公告——竞价——拍定——订立书面合同

　　2007 年 8 题：甲公司通过电视发布广告，称其有 100 辆某型号汽车，每辆价格 15 万元，

　　广告有效期 10 天。乙公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？（  A        ）

　　A.甲构成违约

　　B.甲应承担缔约过失责任

　　C.甲应承担侵权责任

　　D.甲不应承担民事责任

　　（二）要约的效力

　　1.要约的生效：到达主义，非以知悉为要件

　　2.要约的效力期间（承诺期限）

　　3.要约的失效：承诺期满、要约撤销、要约拒绝、实质变更

　　4.要约的效力：受要约人享有承诺权

　　（三）要约的撤回与撤销

　　考点 1：要约的撤回与撤销：关键在到达时间

　　考点 2：不可撤销的要约（合同法第 19 条）

　　案例：甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经销销。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？ACD

　　A、乙公司在要约中确定了承诺期限

　　B、尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即为履行合同作了准备工作

　　C、乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复

　　D、甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知

　　二、承诺

　　（一）承诺的概念（合同法第 21 条）

　　考点：承诺的构成

　　（1）承诺须由受要约人做出

　　（2）承诺须在承诺期间内到达——否则构成逾期承诺

　　（3）承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更

　　（二）承诺变更（合同法第 30、31 条）

　　1.实质性变更：承诺无效，构成新要约

　　2.非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更

　　案例：甲厂于 2000 年 10 月向某市乙厂发出一份已盖章的订货合同，欲订购某货物若干吨，价格若干元，于 11 月上旬交货。乙厂接到合同后，于承诺期限后送达回函，并在合同上盖了章，但在合同上加上一条：“如有争议，在卖方所在地仲裁解决。”甲厂收到回函后，对乙厂改动意见不同意，故没有即时回话。不久，乙厂送来货，甲厂也已同意接收。其后，双方就货物质量问题发生争议，乙厂要求在自己所在地仲裁解决，而甲厂则要诉至合同履行地人民法院。对本案正确的表述是：BC

　　A.乙厂的承诺有效

　　B.乙厂提出的是新要约

　　C.合同已在履行，合同有效

　　D.有关合同纠纷只能自行协商解决

　　（三）逾期承诺（合同法第 28、29 条）

　　1.可归责于承诺人的迟延

　　A.迟发迟到，承诺原则上无效

　　B.例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立

　　2.不可归责于承诺人的迟延

　　A.未迟发而迟到，承诺原则上有效

　　B.例外：要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约

　　（四）承诺的效力

　　1.承诺的生效时间：到达主义

　　2.承诺的效力：合同成立

　　3.承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人

　　2000 年 16 题：甲商场向乙企业发现采购 100 台电冰箱的要约，乙于 5 月 1 日寄出承诺信件，5 月 8 日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5 月 9 日总经理知悉了该信内容，遂于 5 月 10 日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？（5 月 8 日）

　　三、合同的效力

　　（一）主体不合格——效力待定

　　条件：资格欠缺（行为能力、代理权、处分权）（合同法第 47、48、51 条）

　　效果：效力未定，取决于第三人的追认和特定事实发生

　　（1）限制行为能力人订立的合同：

　　1.限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康状况不相适应的行为

　　2.效果 1：法定代理人的追认权

　　3.效果 2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权

　　4.例外：纯获利益合同和零用钱合同有效

　　（2）无权代理人订立的合同：

　　1.类型：无代理权、超越代理权、代理权终止后

　　2.效果 1：被代理人的追认权

　　3.效果 2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权

　　4.例外：对善意相对人的保护——表见代理

　　（3）无权处分人订立的合同：

　　1.类型：出卖他人之物、共有人擅自出卖共有物、合同无效后的转让标的物

　　2.效果：处分权人的追认权和嗣后取得处分权

　　3.例外：善意相对人的特殊保护——善意取得

　　（二）意思表示不自由——可撤销

　　条件：意思表示受外在干涉（合同法第 54 条）

　　效果：合同效力取决于当事人行使撤销权

　　（1）欺诈

　　考点：明示欺诈与默示欺诈、相对人欺诈与第三人欺诈

　　（2）胁迫

　　考点：胁迫与强迫

　　考点：合法手段的胁迫

　　（3）重大误解

　　案例：甲将祖传的一幅画出让给乙。交付后，乙将该画送权威部门鉴定，结果为赝品。

　　乙要求退货并返还价款，甲以该画系祖传，并不知真假为由而拒绝。

　　A.欺诈行为

　　B.重大误解行为

　　C.显失公平行为

　　D.有效法律行为

　　（4）乘人之危

　　（5）显失公平

　　（三）内容违法——无效

　　条件：意思表示的内容不合法

　　效果：无效（绝对、当然、确定、自始、永久）

　　2007 年 2 题：甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费 5 万元，甲不得告发乙”。甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。

　　下列哪一选项是正确的？D

　　A.甲、乙之间的协议有效

　　B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议

　　C.甲、乙之间的协议无效

　　D.乙无权要求甲返还该 5 万元赔偿费

　　一、为什么需要保全？

　　债权保障机制：违约责任——合同保全——合同担保

　　债的保全与债的担保的区别

　　债权的相对性与债的保全的必要性

　　★二、代位权

　　1.代位权的要件：（解释第 11 条）

　　（一）代位权的要件【合同法意见（一）11】

　　1.债权人对债务人的债权合法有效，且已到期

　　2.债务人对次债务人的债权合法有效，已到期，且为非专属性的金钱债权

　　（1）须合法有效存在

　　（2）须已届清偿期

　　（3）须为非专属债权：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属性债权

　　（4）须为具有金钱给付内容的债权

　　3.债务人怠于行使其债权

　　怠于行使的标准：不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权【合同法意见（一）13】

　　4.对债权人造成损害

　　（二）代位权的行使

　　1.起诉方式【合同法 73】

　　A、管辖法院：次债务人所在地人民法院【合同法意见（一）14】

　　B、诉讼当事人：

　　原告——债权人（以自己名义）

　　被告——次债务人

　　第三人——债务人（原告未列，法院可以追加）

　　C、合并审理：【合同法意见（一）16】

　　两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

　　D、中止审理：【合同法意见（一）15】

　　债权之诉与代位权之诉并存时，在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。

　　2.代位权诉讼主张的范围【合同法意见（一）21】

　　（1）不得超过债务人所负债务额

　　（2）不得超过次债务人对债务人所负债务额

　　第一，两个债权额，就低不就高

　　第二，在此不考虑债务人现有财产的冲抵问题

　　3.抗辩延续

　　在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

　　（三）行使代位权的后果

　　1.次债务人履行的受领【合同法意见（一）20】

　　第一，次债务人向债权人履行清偿义务

　　第二，履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭

　　2.行使代位权的费用的承担

　　第一，诉讼费，次债务人承担【合同法意见（一）19】

　　第二，除此之外的其他必要费用，债务人承担【合同法 73】

　　三、撤销权

　　（一）撤销权的成立条件【合同法 74】

　　1.债权人与债务人的债之关系，已经成立

　　2.债务人实施导致其责任财产减少的行为

　　——放弃到期债权

　　——无偿转让财产

　　——以不合理低价转让财产（受让人知道受让行为会损及债权人的债权，即“恶意”）

　　3.债务人实施导致其责任财产减少的行为，有损于债权

　　（二）撤销权的行使

　　1.起诉方式【合同法 74】

　　A、管辖法院：被告（债务人）住所地法院【合同法意见（一）23】

　　B、诉讼当事人：

　　原告——债权人

　　被告——债务人

　　第三人——受让人（原告未列，法院可以追加【合同法意见（一）24】）

　　C、合并审理

　　两个以上债权人，针对同一债务人的同一行为，起诉撤销的，法院可以合并审理。【合同法意见（一）25】

　　2.撤销权的除斥期间【合同法 75】

　　A、主观起算——知道或者应当知道撤销事由之日起：一年

　　B、客观起算——行为发生之日起：五年

　　2005 年 9 题：甲欠乙 1 万元到期未还。2003 年 4 月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值 3 万元的全部财物以 1 万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为 2004 年底。乙于 2003 年 5 月得知这一情况，于 2004 年 7 月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？A

　　A.请求宣告甲与丙的行为无效

　　B.请求法院撤销甲与丙的行为

　　C.请求以自己的名义行使甲对丙的 1 万元债权

　　D.请求丙承担侵权责任

　　（三）撤销的后果【合同法意见（一）25、26】

　　1.一经撤销，行为自始无效

　　在债务人与受益人之间：合同自始无效——无效的法律后果——返还财产（折价补偿）、赔偿损失（过错责任）、收缴财产（恶意串通）

　　2.债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

　　2004 年 52 题：甲欠乙 5000 元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以 150 元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？BCD

　　A.乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

　　B.如乙发现之日为 2000 年 5 月 1 日，则自 2001 年 5 月 2 日起，乙不再享有撤销权

　　C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人

　　D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

　　一、归责原则

　　1.原则：无过错原则

　　合同法第 107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　2.例外：合同法分则中某些有名合同采过错原则：赠与、承揽、委托、保管、客运中的财产损害

　　【合同法第 189 条】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

　　【合同法第 191 条】赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　【合同法第 374 条】无偿保管，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

　　【合同法第 394 条】因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。

　　【合同法第 406 条】有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　2007 年 9 题：赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中，雷雨大作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的？B

　　A.应由赵某承担全部责任

　　B.应由李某承担责任

　　C.应由赵某与李某承担连带责任

　　D.应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任

　　二、免责事由

　　1.不可抗力

　　2.免责条款

　　注意：两种情况不得约定免责

　　（1）人身伤亡

　　（2）故意、重大过失

　　3.非违约方过错——过失相抵，减轻责任

　　4.第三人过错不免责

　　【合同法第 121 条】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

　　当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

　　三、责任形式

　　考点：“三金”（损害赔偿金、违约金、定金）的关系

　　（1）定金与违约金不得并用（合同法第 116 条）

　　（2）违约金与损害赔偿金范围应当大致相当——违约金的调整（合同法第 114 条）

　　（3）定金与损害赔偿金原则上可以并用，但不得超过合同标的额

　　一、归责原则

　　（一）过错责任

　　1、含义：何为过错？注意义务之违反

　　（1）故意

　　（2）重大过失

　　（3）一般过失

　　（二）无过错责任原则：特殊侵权（民通第 106 条第 3 款）

　　不以过错为责任要件，仅限于法律的明文规定

　　（三）公平责任（民通第 132 条）

　　1.与过错责任、无过错责任的关系

　　（1）与过错责任的关系——双方均无过错——无法适用

　　（2）与无过错责任的关系——法定类型限制——无法适用

　　知识点：归责原则的判断顺序

　　无过错责任（特殊侵权）——过错责任（一般侵权）——公平责任

　　2006 年 11 题：甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至法院。下列哪种说法是正确的？  A

　　A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任

　　B.损害后果应由甲自行承担

　　C.应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任

　　D.应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任

　　二、责任构成

　　1.主观过错

　　2.违法行为

　　法的含义：

　　违反成文法——侵犯法定权利

　　违反公序良俗——侵犯合法利益

　　3.损害事实

　　4.行为与损害之间的因果关系

　　判断标准：无 A 事实，则无 B 事实；有 A 事实，依常理判断通常会发生 B 事实

　　2005 年 20 题：一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？B

　　A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任

　　B.乙的人身损害只能由小偷承担责任

　　C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任

　　D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担

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　　三、免责事由

　　（一）正当理由——违法性的正当化

　　1.执行职务

　　2.受害人同意

　　3.自助行为

　　4.正当防卫

　　5.紧急避险

　　1999 年 4 题：村民甲（18 周岁）路过村民乙家门口时，用一块石头向乙家所养且卧在乙家门口的狗打去，该狗立即扑向甲，甲因跑得快未被狗咬，狗咬伤了甲旁边的行人丙。丙因躲避，将路边丁叫卖的西瓜踩碎 3 个。丙因治伤支付医药费 80 元。丁的 3 个西瓜价值 16元。对丙、丁的损失应由谁赔偿？D

　　A.丙的损失由甲赔偿，丁的损失由丙赔偿

　　B.丙的损失由乙赔偿，丁的损失由丙赔偿

　　C.丙的损失由甲和乙赔偿；丁的损失主要由甲赔偿，丙予以适当补偿

　　D.丙、丁的损失均由甲赔偿

　　（二）外来原因——因果关系的打破

　　1.不可抗力

　　2.受害人过错（过失相抵）

　　2002年考题：甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，让你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担？C

　　A.甲应负全部赔偿责任

　　B.应由乙自负责任

　　C.双方按各自的过错程度承担责任

　　D.双方均无过错，按公平责任处理

　　例外：

　　A.加害人有故意、重大过失，而受害人只有一般过失的除外（人损第 2 条）

　　B.无过错责任中，法律规定受害人故意为免责事由的，从其规定；受害人有重大过失或故意的，可以减轻加害人责任；受害人只有一般过失的，不得减轻

　　3.第三人过错

　　注意：比较违约责任，第三人过错不得免责