前言

　　与法律教育网行政法法条串讲班主讲老师徐金桂进行访谈的时候，他提到司法考试的各类案例题基本上都有真实出处，所以我们掌握更多的真实案例对于我们备考司法考试而言有很大的益处。所以我从网上搜索了一些07年8月到发帖之日前，马怀德教授关于一些社会热点问题的看法，作为考生备考08司考的资料储备。

　　也许有人会问，08年司法考试行政法的命题与拼题老师还会是马怀德吗？我想还是，因为从各种传言分析，08司考可能是现有司法考试制度的最后一年，在改革之前，官方追求的就是稳定，所以08年行政法的命题人还会是马怀德老师，此外恐怕于安也会参与其中。

　　以下就是马怀德老师对与近期热点案件的观点，欢迎广大网友补充！

　　马怀德教授在日前召开的县域法制化高层论坛上提出，县域法治是整个法治建设的最重要一环，推进县域法治化目前看存在三大难点。依法治国10年经验告诉我们，只有处于执法、司法第一线的县市实现法治，法治国家的建设才有希望。

　　马怀德教授在县域法制化高层论坛作专题报告时谈到，一个县域实现法治有三个方面难点。

　　首先是县一级政府没有立法权，无法满足其对独特规则及个性化需求的要求。目前看，一些行政立法的滞后、立法的部门化特征以及缺乏可操作性等现实问题，最终导致的是县域规则的缺失。

　　其次，许多县域由于财力的缺失，难于支付较高的法治成本。实现法治是需要成本的，机构、人员、资源、执法的积极性、公正执法公正司法、减少利益性公权力行使等，都应建立在成本观念基础上。

　　马怀德认为，难点之三是缺乏推动法治建设的动力。要求执法人员依法行政的动力在哪里？我们很难找到。相反我们看到的是牺牲法治、违法行政的某些利益动力。经验和教训告诉我们，一个国家的法治不能仅仅靠社会公众的艰难维权去推动，更多的是要赋予我们执法机关、司法机关有遵守法律、执行法律，公正的实施法律的动力，从这个意义上讲，我们就必须改变现行的政绩观，应该将法治水平高低纳入政绩考核体系，作为考察一个干部遴选晋升的重要指标。一个地方只有经济发展，不能算是一个地方政绩突出，更应该看是不是实行了法治。

　　马怀德认为，推进县域法治的重点，第一要确保宪法和法律的有效实施。县域是一个人口、社会关系较为简单的行政区划，它免不了变成熟人社会。因此，在一个熟人社会中，是按规则办事还是按情感办事、是按关系办事还是按照法律办事，能否确保法律法规的实施，这是一个县域法治必须解决的问题。第二个是维护司法权威。掌握司法机关人、财、物的政府机关，能不能不去批条子，不去打招呼，不去干预司法，不去利用自己特有的资源去左右司法的裁判，只有这时候司法才能公正的维护法治的权威，才能保证法治在一个县域内的有效实施。第三个是要提升县域范围内全民的法制观念、法律意识和法治水平。

　　“随着奥运会的日渐临近，北京各方面的准备工作正在紧锣密鼓地进行。近日，为使市容更加整洁，北京市海淀区救助站发出一封《致全体市民公开信》 ，称： ”市民的善举无可厚非，如果要行善，应通过政府开办的捐赠机构进行捐助，只要不直接向街头职业流浪乞讨者施舍，街头流浪乞讨现象会迅速减少。“新闻经网易等网站转载后，引起网友的争议。

　　马怀德教授认为解决这个问题是一个长期的过程，不仅需要社会均衡发展，解决城乡差异和贫富差距，提高整个社会的保障水平，而且只有完善城市、农村的低保制度，解决农村人口的医疗、社会保障等问题，才有可能从根本上减少城市乞丐。

　　马怀德教授认为，相对于《国家赔偿法》颁布之初被寄予的期望，这部法律的实施过程确实令人失望。

　　“2005年时，在北京市召开纪念《国家赔偿法》实施10周年的会议，一位教授指出，我们在实施赔偿法的10年里，教训远比经验多。我认为，必须承认，《国家赔偿法》是实施得最差的法律之一。”

　　“在公众层面，由于赔偿法的实施效果差，国家赔偿案件少与侵权行为多形成巨大反差。公众于是对这部法律失望了。而在司法层面，司法界也很无奈。举个例子，深圳市每年预留的国家赔偿经费是5000万，但年终时却一分没花。为什么呢？因为按照错案追究制度，去领钱就意味着出现错误，要受到责任追究。不是没有费用，是费用用不上。这里面有一个制度设计问题。”马怀德对记者说。

中国政法大学副校长马怀德认为,许霆案问题出在最高法院的司法解释一成不变上,即如果刑事、法律所规定的盗窃金融机构的犯罪,起刑点高的话,数额是由最高法院、最高检察院通过司法解释方式确定的,这种司法解释一制定,很多年不变,这不符合社会经济发展的要求,“司法解释的起刑点应该不断调整。”　

（p.s：这似乎和行政法没有什么关系）

中国政法大学教授马怀德认为，造成腐败的主要原因是缺乏对权力的有效制约和监督机制，而实现真正的监督和制约则离不开行政程序法。各国行政程序法正是在这个意义上设置了公开、时限、顺序、说明、告知等制度，将行政机关置于社会和司法机关的监督之下，从程序上有效地遏制了腐败现象蔓延滋长。为此，我国应当在已有行政处罚法、行政许可法和行政强制法（草案）基础上尽快制定统一的行政程序法。

    马怀德说，行政程序中的公开制度，将行政活动的各领域、各阶段公之于众，随时接受各方面监督；参与制度不仅是保证公众民主参与权的有效制度，也是从源头上预防和惩治腐败的重要措施。

    同时，马怀德建议应当加快制定预防腐败法、公务人员财产申报法等重要法律，及时修改招投标法和政府采购法等法律，进一步完善立法体制和立法程序，提高立法质量，保证公民在立法过程中的参与权、知情权、表达权和监督权，摒弃体现部门利益的立法，保证法制的统一、尊严和权威。

　　马怀德认为，机构改革的前提就是要实行转变职能，政府职能转变之后才有可能合理地调配这种职能，整合这种职能。铁道部政府的监管职能和本身企业的经济生产经营活动，没有完全分开，现在把铁道部整合到大的交通运输部里头可能有很多不便之处。

　　马怀德认为，“大部制”改革之所以需要特别强调“转变政府职能”，就是因为如果只是作机构设置上的形式调整，只在数量上简单裁减，无济于事。而这个转变就是由经济建设型政府，逐步向服务型政府转变。

　　马怀德：国务院向全国人大作有关国务院机构改革事项报告。此次调整了十几个部委，取消四个正部级单位，合并一些新部委，即大部制改革。十七大，胡锦涛总书记的报告里提到，要推行大部制改革，把它作为行政管理体制改革的重要内容。这时最早提出大部制改革。

　　两会刚召开时，温总理政府工作报告明确提出要推行大部制。17届二中全会公布的深化行政管理体制改革意见中，提出探索进行职能有机统一的大部门制。实际是解决行政机关间职权交叉、重叠、冲突，职责不清，整合职能相近的部门，形成职能有机统一的大部门体制。也是借鉴国外经验的结果。现在只是初步探索，未来还要进一步推行，2020年实现有中国特色的社会主义行政管理体制，那时大部门体制就较成熟了。

　　马怀德：这次机构改革方案涉及到大部制改革，仅是开始。大部制改革是重大机构改革的选择，只能循序渐进，不断完善，不可能一夜间把28个部委变成十几个。改革过程中还会面临很多新的困难和问题。

　　有机统一后，会不会造成权利新的膨胀，或是过度的集中？能否按国务院和党中央的文件要求，最重要的是改革后，会不会产生翻烙饼的选择，即今天合在一起，明天又要分开。这次建立的人力资源和劳动保障部，叫劳动人事部，后来分开，分成劳动保障部和人事部。很多人担心机构改革每次都是对以往的机构改革的否定。这是我们要注意的，避免机构改革的重复，或说简单的分合，要实行职能的转变和有机整合，最终提高行政效率，降低行政成本。

　　马怀德：机构改革不是简单的机构的叠加拆并和合并，有整套机制相配合。比如这次机构改革的理念是围绕建设服务型政府，推行大部门体制改革。

　　机构改革是为了更好为社会公众服务，提供好社会公共产品。机构改革要配套人事制度改革，不是简单精简人员，各个职能要有效统一，提高效能，效率不提高，成本还会增加，机构改革的意义就不大。

　　这次改革初衷跟以往有区别，是配套的改革，从机构改革的理念到配套制度，都说明，机构改革迈上了新台阶，不是简单的循环式机构改革。82年到现在搞第六次了，前五次经验是精简膨胀，再精简再膨胀，陷入怪圈走不出来，希望这次机能走出怪圈。

　　马怀德：国务院已有28个组成部门，18个直属局，14个事业单位和4个办事机构，1个特设机构，还有10个归口管理机构，75个机构中，有相当多数机构间的职责权限是交叉重叠的，比如人力资源和劳动保障部，是在原人事部和劳动保障部基础上合并而成的。我们是人力资源大国，要变成人力资源强国，所有劳动者都是人力资源，现在劳动保障部，只管工人，企业，人事部管事业单位，国家机关，这就是人为通过行政分割方式，把两类人力资源分割开。国家人力资源的做大做强，关键要有机构来统筹。把两个职能相近的机构有机结合，使其更好地发挥政府的社会管理和公共服务作用，也是经济社会发展、适应现代化管理的需要，整合新部门可减少两部门间职责不清或职能交叉问题。

　　马怀德：国外大部制改革是近几十年来进行的一系列的长期的摸索。较成功的像日本、英国、美国、法国、德国，他们的内阁部是核心机构，中央政府的核心机构数量一般不超过20个，美国15个，英国19个，加拿大19个，澳大利亚16个，新西兰19个，法国15个，德国14个。它跟市场经济较完善发达，政府主要职能已调节到了所谓的市场监管，社会管理，公共服务和一部分宏观调控有关。

　　国外很多部门名称很长，把几个职能融合在一起，构成一个部委，有的是工业、贸易、旅游，有的是科教文卫。国外几十年的大部制的探索告诉我们，只要确定好相关部门的职责权限，简单把它们的职能合在一起，只要不发生冲突，不管部委名称多长，运行多复杂，还是可以顺利履行好政府的职责。

　　我说的这些国家三分之一机构名称基本一样，比如都有外交部，国防部，教育部，或说司法部，还有三分之一名称和内容较接近，另外三分之一有各国特色，比如韩国有统一部，我们有比如国台办，港澳办，统战部。各国的机构名称不同，职能有差别，这不重要，关键看履行的职责以及职能是不是确定的范围，部与部间的界限是不是较清晰，不会形成部门间的职责交叉，权利冲突现象。

　　国外大部制的推行经过几十年，经验是降低了行政成本，提高了行政效率，教训是部门权利过分集中，可能会造成人员编制成本的提高。比如美国的农业部有十万雇员，从规模上看，大部制与各国政治经济文化传统有密切联系，它的设置还要根据各国实际，根据不同的经济社会发展阶段来确立。我们既要学习他们的经验，也要警惕和防止大部制推行过程中的问题。

　　马怀德：两种权利合在一起容易产生腐败，失控或不易于监督，另外，决策本身的科学性就值得探讨，机构很难做出客观理性的公正决策，执行起来也未必有效。为警惕行政机关内部权利过度集中，有些国家三权相互制约，同时要相互协调，这是重要的行政管理体制改革的原则。

　　马怀德：地方政府解决这类问题时，有很多创新之举值得肯定。也有担心，机构改革过程中所有行政机关，出于部门利益，都会维护原有的机构编制，一旦整合，公务员人数就减少，或说领导岗位数减少了，这对每个机构讲，难度和力度要求都较高。如果做不好工作，人们心理一定不稳定，乃至引发社会的不稳定。机构改革要积极稳妥推行的原因是由于涉及人事、干部问题。如何有效解决这类问题，还应多向基层和地方政府积累的经验学习。

　　马怀德：这次机构改革是是规划到2020年的行政管理体制改革的组成部分，是政府优化组织结构提高行政效率的初步探索。期待这次机构改革能在法制化的保障上迈出一步，这是保障改革成功的重要条件。惟一的也是最重要的办法，是用法制化的方式固定改革的成果。中央文件中提出，要在定职能，定编制，定机构基础上，进一步完善相关政策法律法规，把现在机构改革的成果用法律法规的形式固定下来，

　　马怀德：走向科学化，规范化，法制化是机构改革重要内容

　　马怀德：机构改革每五年一次，每一次动静都很大，但最后都回到原位，有的螺旋式上升回到原位。如何摆脱怪圈，实现机构改革效果？除了强调法制化之外，就是实现政府组织机构人员编制，走向科学化，规范化，法制化的根本转变，这是机构改革的重要内容。另外一个是实现政府职能的转变。政府职能过去是直接管理、控制，即归置式、权利型政府。最终通过政府机构改革实现机构、政府职能。主要负责创造良好的发展环境，提供优质的公共服务，维护社会公平正义的转变。政府机构设立的目的，是要维护社会公平正义，提供更好公共产品，只有市场解决不了的，市场提供不了的产品，老百姓自己解决不了的问题，社会中介组织、市场中介组织提供不了的产品，政府才去提供。政府的职能要大瘦身，这过程很痛苦，实现一次自我革命。原来有五十项权利，通过机构改革砍掉十项二十项，这样才能实现机构改革的成功，以后的权利才不会再次膨胀，机构职能不会再次扩张，人员也不会再增加。

　　整个机构改革要公开透明。老百姓知道这事，就可时刻关注部门的发展过程，不要两年后又变成五十项，甚至六十项，这不符合改革初衷。要做到法制，做到公开透明，最终要彻底转变政府职能。这是保障机构改革走出怪圈重要的三个方面。

　　3月27日，第五次全国行政审判工作会议召开。中国政法大学副校长马怀德在谈到对行政审判工作的意见时提出，目前严格的受案范围难以发挥行政诉讼制度在构建和谐社会中的重要作用，要尽快扩大行政诉讼受案范围，切实保护行政相对人合法权益。

　　马怀德说，我国在制定行政诉讼法时出于多方面的考虑，对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制。界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。经过将近17年的行政诉讼实践证明，采用上述方式和标准规定行政诉讼的范围，客观上限制了法院的受案范围，也限制了原告的诉权，对保障公民、法人和其他组织合法权益，监督行政机关依法行政，有效处理行政争议均很不利，也难以发挥行政诉讼制度在构建和谐社会中的重要作用。随着全面推进依法行政，建设法治政府进程的加快，进一步规范行政行为，约束行政权力，防止行政越位、缺位和错位已成为当务之急。为此，应当在行政诉讼法现有规定基础之上，改革行政诉讼制度，逐步扩大行政诉讼范围，更好地规范行政行为，保护行政相对人的合法权益。

　　马怀德认为，完善行政诉讼范围的原则是，将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼的范围。凡是公权力主体及其工作人员在行使职权履行职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响，侵犯其合法权益的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，法院应当受理。对于法院不宜受理的特殊行政行为，应当采用列举排除的方式加以规定。同时取消关于人身权和财产权的限制，使得所有侵犯相对人合法权益的行政行为均被纳入行政诉讼范围，从而保障相对人的各种合法权益。

　　首先，将规章以下的抽象行政行为纳入行政诉讼范围，避免各类“红头文件”对公民法人和其他组织造成的普遍性损害。

　　其次，对内部行政行为提供司法救济。现行行政诉讼法将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定绝对地排除在受案范围之外，实践证明这是欠妥当的，也与世界很多国家的做法不一致，理应纳入司法审查的范围。

　　再次，加强对其他公权力主体行为的监督与救济。所有行使公权力的主体，无论是国家行政机关，还是事业单位、社会团体、自治组织，只要行使公权力，都应当接受法院的司法审查。所以，诸如居民委员会、村民委员会、律师协会、注册会计师协会、足球协会等组织对其成员作出的各种法律行为，除非属于平等民事法律关系调整的范围，一律都应纳入行政诉讼范围。

　　最后，扩大行政诉讼法所保护的权利范围。我国行政诉讼保护的权益范围仅限于相对人的人身权与财产权。而行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定。这种权利保护范围显然与我国法治的发展方向是不一致的。人权保障条款入宪后，须更加注意人权的司法保障，应将宪法和法律赋予公民法人的所有权利纳入行政诉讼的保护范围。

矛盾背后是法律的缺位与冲突

    浏览报刊网站，城管粗暴执法、小贩暴力抗法的消息时有所见。

    江凌分析，城管相对集中处罚权，是行政管理体制改革的一个重要尝试，需要正确处理政府与公民的关系。目前，因为城市管理执法直接触及公民权利，所以处于矛盾的焦点。随着城市管理改革的推进，城管执法的范围要更加清晰，执法依据要更加充分。

    马怀德教授认为，由于涉及行政体制改革等问题，城管立法受到一些客观条件的限制。但没有法律依据，城管部门终究难以更好地完成工作。如果条件不成熟，可以先制定地方性法规；条件趋于成熟，还是应尽快出台全国统一的城管法。

　　暴力执法，会带来暴力抗法。一方面，城管的暴力行为屡有发生，而另一方面，城管在执法中，也面临着不断升级的暴力对抗。

　　城管问题是中国城市化进程中问题集中体现。城市管理的根本思路问题就是：你是疏，还是堵。马怀德说，在国外，允许在周末或某个时段让无照商贩进行市场交易，划定一定的范围。我们现在基本上都是堵的方式，只要有无照商贩就全部取缔，别在我这个区域内出现，至于这片的居民是不是需要这种服务，这些商贩的生存问题，都不在考虑之列。我们的城市管理的观念要变，不能为了追求城市管理的洁净、整齐、文明，就一刀切地把所有你看不惯的东西都赶出城外。这实际上失去了老百姓需要的便民的服务或者不同层次的消费的要求，让一些本来在这儿就业、维持生计的人失去了市场。所以城市管理者要面对现实，现在不是十几年前或二十年前了。

　　2003年12月22日，首都北京目睹了共和国54年来一桩奇案：中央政府首次因纠正地方政府行政行为而成被告，并在一审判决中败诉。

　　这桩奇案就是海外媒体称之为“北京门”事件的国家商务部败诉案。

　　2002年7月19日，北京市二商集团在北京第二中级法院起诉国家商务部（原国家外经贸部），要求撤销商务部67号《行政复议决定书》。该《行政复议决定书》撤销了北京市商务局（原市外经贸委）支持二商集团更换中外合作北京嘉利来房地产有限公司外方股东的627号《批复》，使得二商集团和市商务局将原属于香港嘉利来集团的6亿元人民币股权批转给香港美邦集团的行为失去法律依据。北京市二中院在庭审一年后久拖不判，却在商务部对市商务局《再次责令履行通知书》最后期限的前三天，做出商务部败诉的判决。

　　“北京市商务局介入普通的民事纠纷是不应该或者不恰当的。”政法大学教授马怀德认为，“但是这是立法上的缺陷，我们的法规规章规定了它有这种权力。”

　　依据国家商务部和国家工商局《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约……守约方应当在逾期后1个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。”

　　从某种意义上说，商务部吃了一颗自己种下的苦果——北京二商集团正是凭借上述规章条文，向“向原审批机关”北京市商务局申请变更股东，市商务局也正是凭借这一规章条文行使了它的批准权。

马怀德教授认为“刑事赔偿实际上用的是混合归责原则，也就是既有违法归责原则，又有过错原则。”

　　新加坡商人王泉成8年前，兴建了福建省安溪县惟一的四星级酒店，2003年开业后，却因不懂“潜规则”，不让吃“霸王餐”，不愿交“糊涂税”，竟遭到了地税部门的报复性执法，导致事业难以为继，只能选择离开。点击查看案件原文>>
　　马怀德教授认为，2003年到2005年间，安溪地税局向明园大酒店征缴“城市房地产税”656158.87元，其依据与上位法违背，当属无效；泉州市地税稽查局2007年8月30日对明园大酒店的处罚事实不清，适用法律错误；征收“小姐税”更是缺乏法律依据；此外从程序上讲，2006年9月25日泉州地税局稽查局进行税务检查，没有按照规定履行表明身份、出示税务检查证和税务检查通知书、告知等重要程序，属于严重违反法定程序，行政处罚行为应予撤销。

辛苦小马同志了，已经收藏，谢谢！

果然是焦点问题

好东西，Thanks！

好象还有舒国莹的，帮忙贴出来让大家看吧！

这只是行政法一科