侵权制度中的一般侵权行为

　　侵权行为是行为人侵害他人财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的行为。这里要注意侵犯的必须是支配权，也就是民法中的人身权、知识产权、和物权，这与《合同法》第 121 条的规定是极其吻合的，也就是说，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方主张违约责任，而不能直接向第三人主张侵权责任，除非法律有规定或当事人之间有约定。这一规定也是与合同的相对性相吻合的，所以侵权行为，侵害的只能是支配权。民法中的侵权制度包括一般侵权、共同侵权与特别侵权，这里，我们只分析一般侵权行为。

　　（一）、一般侵权的构成要件有四个：违法行为、损害后果、因果关系与过错。

　　1、 必须要有违法行为的存在。

　　2、 必须要由损害后果，在违约责任中，当事人不需要证明损害后果，而在侵权责任中，则需要证明损害后果的发生，这里损害后果包括物质损失以及精神损害。

　　3、 违法行为与损害结果之间有因果关系，这里的因果关系是直接的由因必然能导致果的因果关系，往年试题中又一道题，将一个歌手去参加比赛，要一个出租车司机在某时间把他送到某某地点，由于某些原因，司机未能按时将他送到，延误了比赛，他要司机赔参赛费，在这里，参赛费就不是这个侵权行为所直接导致的损害后果，因为这个参赛费是他报名时就交了的，不是由于司机的行为所导致的损失，所以对参赛费，司机是不赔的，就是因为没有因果关系。

　　4、 过错，过错分为一般过错与重大过失。我们知道侵权责任的规则原则有三个：过错原则、无过错原则和公平原则，过错原则适用于一般侵权行为，由原告举证被告方有过错。某些情况下，当行为人的过错无法判明或法另有特别规定时，可以实行过错推定原则，过错推定原则所要达到的效果，事实上就是诉讼法中举证责任倒置，也就是要致害人承担举证自己无过错的责任，不能举证的，推定为有过错。过错推定并非一项独立的归责原则，而是过错责任原则的一种适用方式，民法通则 125 条、 126 条的规定采用过错推定原则。无过错原则规定在民法通则 121―124 条、 127 条、 133 条，无过错责任中，受害人无需举证加害人有无过错，而是由法律强制由加害人承担责任，而不问其有无过错，只规定在某些情形下可以免责或适当减轻，无过错责任适用于特别侵权行为。公平责任是一项拾遗补漏的条款，强拉无过错的致害人来承担一部分责任，以达到公共秩序的一种平衡，规定在民法通则 132 条，民通意见 155――157 条。

　　（二）、一般侵权的免责事由，也叫抗辩事由。

　　1 、不可抗力

　　2 、意外事件，注意只能适用于一般侵权

　　3 、正当防卫

　　4 、紧急避险，紧急避险规定在民通意见 129 条和 156 条，对于紧急避险，要区分情形来看待： ①险情是人为引起的，有引起人承担责任②险情是自然险情，要分情形对待， a，是在必要限度内的，行为人与受害人承担公平责任。B，超过必要限度的，行为人就超过部分，承担过错责任，这时，超过部分就是一种一般侵权行为。

　　5 、自助行为，自助行为是一种事实行为，是一种私力救济，要注意区分它与留置、质押行为的区别。

　　6、 第三人过错，是指原被告之外的第三人对造成原告的损害具有过错，因为第三人的过错，适当减轻或免除原被告的责任，民法通则 127 条规定饲养动物侵权的，可以因为第三人的过错而免责，这里应当将第三人的过错限制为故意，至于第三人在故意的情况下，动物的饲养人才可以免责，第三人重大过失，动物的饲养人可以减轻责任，第三人一般过失，则动物的饲养人要承担全部责任。

　　7、 受害人同意，受害人同意免责的情形主要是在一些不违背公序良俗的范围内，如安乐死，但目前安乐死还不被我国法律所承认，我国所认可的有两种情形： a， 手术与捐赠器官的场合， b， 体育比赛场合。

　　8、 受害人过错，受害人有过错即受害人对于损害的发生也有过错，具体包括两种情况：

　　一是受害人有过错而加害人无过错，二是受害人与加害人都有过错。第一种情形下，加害人可免责，第二种情形，根据民法通则 131 条以及人身损害赔偿解释的第二条第二款的规定，实际为混合过错，会发生过失相抵，人身损害赔偿解释第 2 条详细规定了过失相抵规则，这条规则不仅适用于过错责任领域，同样也适用于无过错责任领域。只不过在无过错责任领域内仅限于受害人有重大过失的情形方可适用过失相抵。在一般侵权中，受害人过失相抵大致可以分为以下三种情形：

　　A， 受害人故意，这时会导致加害人免责。

　　B， 受害人重大过失，这时加害人只能减轻责任。

　　C， 受害人一般过失，这时加害人仍旧要承担全部责任。

　　以我国去年通过的道路交通安全法为例，道路交通安全法规定机动车与机动车相撞，造成交通事故的，加害人承担一般侵权的过错责任。机动车与行人相撞，造成交通事故的，加害人（机动车主）承担无过错责任，除非受害人故意，这里的受害人的故意就应当分情况对待：受害人故意的，机动车主可以免责，当然要机动车主举证，受害人有重大过失的，机动车主可以减轻责任，受害人一般过失的，机动车主负全责。所以在交通事故中，机动车主应当尽量去举证受害人有故意或重大过失来免除或减轻自己的责任，而不是要去举证自己无过错，因为法律明确规定了它应当承担无过错责任。

　　担保无效的责任

　　担保无效的责任的性质是缔约过失责任，缔约过失责任规定在担保法第 5 条第二款，但这一款规定太概括，它规定如果担保合同无效，担保人有过错，债权人可以要求担保人承担缔约过失的赔偿责任，但承担多少没有规定，后在担保法解释的第 7 、 8 、 9 条作了规定，这三个条款很合理的把担保无效划分为两种：一、主合同无效，从合同无效。二、主合同有效，但从合同因为自身的原因而无效。

　　首先，我们来看第一种，主合同无效，从合同无效。这种情形下又分为两种情形，我们来举例说明，例如：甲、乙之间本身就是名为联营，实为借贷的合同，甲、乙都有过错，他们之间的主合同无效，这时，无论丙和乙的保证也好、抵押也好、质押合同也好，规定的多么精致，都为无效，无效的话，这时债权人乙有损失，那么乙的损失，丙是否承担责任？这是缔约过失责任，缔约过失责任要求丙承担，要求以丙有过错为前提：

　　一、 丙没有过错，则责任为零，并不承担缔约过失责任。

　　二、 如果丙有过错，这时甲、乙同样也有过错，主合同无效，甲、乙、丙都有过错，则丙承担的损失应当不超过债务人不能清偿部分的三分之一。这是合理的。

　　接下来，我们看第二种情况，主合同有效，担保合同无效。这种情形下，也分为两种情形，我们也来举例说明，例如：甲乙之间是一个合法有效的借款合同，而担保合同无效，担保合同无效的情形包括： 1 在保证合同中包括：保证人丙是国家机关的、是公益法人的、是企业法人的职能机构的、是企业法人的分支机构且超出了授权范围的；抵押与质押中：丙提供的抵押物是土地所有权、是一般的集体土地使用权、是公益法人的公益设施、是共同共有的财产未经其他共有人同意的、是已经查封扣押的财产、是违法违章建筑，无非这几种情形。这些情形中，无论抵押、还是质押，丙都是有无过错的，并不可能不知道这些财产之上不能设置抵押、质押与保证，尤其是当丙是公益法人、或分支机构的话，如果分支机构越权，乙可能知道，也可能不知道，或者当丙用违章建筑提供抵押、质押的话，乙就很可能不知道，丙百分之百的过错，这时我们只要讨论乙是否有过错：

　　一、乙不知情的，肯定能追究丙的全部责任，但是即使在这种情况下，能追究丙的全部责任的情况下，我们也不要忘了甲才是主债务人，乙有权追究甲、丙的连带责任，其实连带责任的本质就是，授权乙可以单独追究丙的全部赔偿责任，这个赔偿责任的前提就是丙有过错、乙没有过错。

　　二、如果丙有过错，乙也有过错，乙明知这个质押物或抵押物是违章建筑他还接受，这时，乙有损失，丙没有损失，两个人都有过错的情况下，丙对乙的损失承担显然不应超过二分之一。

　　综上，担保合同无效有两种类型、四种责任。希望大家能掌握。

　　司法考试考担保合同无效主要就是考主合同有效，从合同无效的情形。因为这种情况与公司法第 60 条第 3 款有密切的联系，公司法 60 条第三款，规定了公司董事、经理不得以公司的资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保，这条是关于公司的董事、经理的忠实义务，这里的担保包括抵押、质押和保证。例如甲公司是联想控股公司，丙公司是联想电脑公司，联想电脑公司是联想控股公司的子公司，这时，联想控股公司向银行借款 10 个亿，联想电脑公司照样可以为母公司联想控股公司提供担保，公司法 60 条第三款是说公司的董事、经理不得以公司的资产为公司的股东提供担保，实际上，联想电脑公司要想提供担保只要让公司股东会作出一个决议就可以了，只需要这一个手续就行了，这个担保就是有效的了，实践中也是这样的，这里公司法 60 条立法的原意决不是说子公司绝对不能对母公司提供担保，只是这个担保不能由董事经理个人作出。我们看担保法解释第 4 条，这一条将公司法与担保法联系起来，我们假设这个担保合同是联想电脑公司董事作出的决议，那么这个担保合同就是无效的，以后联想控股公司无法还款，这就构成了主合同有效，担保合同无效的情形，这时债权人如果没有过错的话，债权人当然可以追究联想控股与联想电脑的连带责任，担保法解释第 4 条也是这样规定的，这一条是对公司法的灵活应运，这时债权人就可以追究母公司和子公司的连带责任，但是这个连带责任是以债权人无过错为前提的。如果上例中债权人是中国工商银行，工商银行主张其不知道联想控股公司是联想电脑公司的控股子公司，则工商银行能否以其不知而免责，这一点从现实上来讲恐怕是站不住脚的，因为几乎一般常人都知道他们之间是母子公司的关系，这时应当认定工商银行有过错，则联想电脑公司只承担债务的二分之一的责任。

　　这就是担保无效的情形，我们需要注意的是，在任何一种情形下，担保人都是有过错的，这是无需考虑的，我们考虑的主要是债权人有无过错，有过错的，要么是二分之一责任，要么是连带责任，这里主要是结合公司法 60 条第三款，以及担保法解释第 10 条来考的，希望大家对这个规则有一个正确的理解。

　　买卖合同中的三大核心考点

　　买卖合同是转移标的物所有权的合同，所以标的物所有权转移是买卖合同的第一大核心考点。买卖合同在买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形，就是风险，风险是买卖合同中的又一核心考点。标的物孳息的所有权随原物的所有权转移而转移，我国合同法基本上遵循了物权法上的这一原则，但也有一些差异，这是买卖合同的第三大核心考点，司法考试考查买卖合同一般就是围绕这三大核心考点展开的，下面我们来一一进行分析。

　　一、所有权转移。关于所有权转移的时间，规定在合同法第133条，从这一条看来，标的物所有权的转移，自标的物交付时起转移所有权，但当事人另有约定或法律另有规定的除外，这里还有一种除外情形是所有权保留的买卖，我们在下面会讲到，我们先看：

　　（1）、所有权转移因动产和不动产而分不同的情形，这里我们总结为法定三公式：

　　动产：合同+交付=所有权

　　不动产：合同+登记=所有权（在中国特指房屋）

　　特殊动产（如车、船）：特殊动产+交付=所有权

　　1）、以动产公式为例来说明，这里要注意三点：

　　A，所有权转移以买卖合同有效为前提，如果买卖合同是无效的，即使这里已经办好了交付或登记，但买受人是绝对不能取得所有权的，双方只能负相互返还的义务，在这一点上我国不承认德国法物权行为的无因性和独立性，德国法认为只要双方签订了合同，标的物交付了，所有权就转移了，所有权转移的效力与合同的效力是相分离的，是交付行为导致的所有权的转移，它的效力不受买买合同效力的影响。

　　B，只有合同有效是不行的，还必须交付。这与法国法的规定不同，法国法规定合同成立即取得所有权。我国不是这样，我国合同成立了，还必须进行交付，这说明债权行为与物权行为的效力有一定的联系，但还是有所不同的，这就是物权法上的区分原则，也就是债权行为必须加上交付或登记行为才能取得所有权。

　　C，买卖合同中实质上有两个所有权，一个是标的物的所有权，一个是货币的所有权，这两个所有权是相分离的，它会与风险合起来考，很多考生经常在这上面犯错误，他认为货币没有转移，那么标的物的所有权也就没有转移，这是十分错误的，这两个所有权没有关系。

　　综合以上三点：中国的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付对于产生所有权是缺一不可的。对于汽车，所有权转移也是交付，但是我们说汽车是特殊动产，这时，特殊动产也可以登记，这里登记是发生对抗的效力，而不是产生合同生效的效力。而对于不动产，则采用登记方式，登记是生效要件，比如房屋登记是过户登记，不登记就不转移所有权。

　　交付有两层含义：a，客观上必须有占有的转移

　　b，主观上有转移所有权的意思

　　交付分为现实交付与观念交付，现实交付又分为送货上门、上门取货、代办托运三种，送货上门的清况下，卖方要将货物送到买方那里才丧失所有权，这期间发生的风险当然由卖方承担；上门取货的情况下，买方主动到卖方那里去取货，卖方将货物交给买方时所有权即转移为买方所有，风险也自然转移为买方承担；代办托运是由卖方为了买方的利益订立合同，约定由买方支付运费，这时，卖方将货物交给承运人时，所有权即转移给买方，风险也自然由卖方承担。观念交付分为简易交付（规定在合同法第140条）、拟制交付、指示交付、占有交付。后两种考的可能性小，简易交付一般会结合试用合同来考，比如甲向买乙的电脑，约定先适用7天，7天后甲为作出表示，视为同意，这里一般考所有权及风险的转移。拟制交付比较简单，最明显的是提单，提单具有物权的效力，转让提单即会发生物权转让的效力。而且这里要注意，合同的133条规定，当事人有约定的从约定，这里的约定只适用于动产，不动产是法定的，而当时约定的一种比较特殊的情形就是所有权保留制度，我们在下面详细看一下这项制度。

　　（2）约定优先：所有权保留。例如：甲卖牛给乙，价款3000元，约定乙付款1200元，6月1日将牛牵走，9月1日再补足余款，同时转移牛的所有权，这种情况类似于乙这时为甲提供了一个担保，而这个担保是以这头牛来做担保的，如果乙到期不能支付余下的货款，则甲可以不转移这头牛的所有权。这就是所有权保留制度，它的实质是，交付在先，所有权转移在后，具体什么时候转移所有权，由当事人自行约定，给当事人一种物权保护。所有权保留是所有权转移中的例外，在风险转移和孳息的占有上也不同于其他动产和不动产。下面我们将风险转移和孳息占有的情形简单的列出来，他们与所有权转移由密切的联系，明白了所有权转移的原则，就会很好理解风险转移及孳息占有的情形。

　　二、风险转移

　　1、一般原则：

　　（1）、在买卖合同等转移所有权的合同中采用交付主义

　　（2）、在其他场合中采用所有权主义

　　（3）、在路货合同中采用合同成立主义（规定在合同法144条，路货合同即在途货物买卖）

　　2、例外：

　　（1）、所有权保留的买卖中采交付主义

　　（2）、房地产买卖合同所有权转移依登记原则，风险转移采交付主义

　　三、孳息占有

　　1、一般原则：

　　（1）、在所有人与用益物权人之间，孳息归用益物权人。

　　（2）、在买卖场合中，孳息采用交付主义。

　　（3）、在其他合同中，采所有权主义。

　　2、例外：

　　（1）、所有权保留买卖中，采交付主义。（合同法163条）

　　（2）、不动产买卖中，采交付主义。

　　民法中的善意第三人保护

　　民法中的善意取得制度是对物权追及力的限制，下面我们从善意第三人保护的含义和典型表现两方面来讲述善意取得制度的考点。

　　一、含义：民法保护第三人在不知真实权利状态下对权力外观的合理信赖，在这种情况下，第三人作出法律行为，该法律行为有效，目的是为了保护交易安全。在民法中，经常会出现真实的权利状况与公示出来的权利状况不一致的情况。例如：甲把电脑借给乙，乙把电脑卖给丙，这时公示出来的权利状况是乙占有这个电脑，所以在法律上可以推定乙是合法权利人，但实际上合法权利人是甲，但对于丙，甲乙之间借用的债的关系是不公示的，丙是无法了解甲乙之间的债的关系的，丙只能靠权利外观来判断，从而决定是否交易，以及与谁交易，如果丙不知道乙的权利有瑕疵，而与乙进行交易，那么丙就是善意第三人，法律保护善意第三人的目的就在于保护交易安全。民法之核心是交易之法，如果不保护善意第三人，就会造成交易萎缩的。具体而言，包括以下三点：

　　1、债的关系不公开，不为第三人所知。

　　2、第三人只能根据权利外观作出判断，决定是否交易；

　　3、善意的含义――不知；恶意――明知

　　二、典型表现

　　（一）、对代理权外观的合理信赖――表见代理；（合同法第 49 条）

　　1、目的：维护代理制度的生命，维护交易安全；试想如果没有表见代理，可能就没有人肯相信代理人，愿意同代理人签合同了，因为第三人是无法知晓当事人之间的债的关系的，这样的话，代理这项制度，很可能也要随之消亡了。所以我们必须保护表见代理。

　　2、要件：

　　（ 1 ）、代理人是无权代理；

　　（ 2 ）、无权代理人有代理权的外观；如有代理权委托证书等；

　　（ 3 ）、第三人有理由相信行为人有代理权；即第三人善意无过失；

　　（ 4 ）、第三人基于此信赖为法律行为；

　　以上四要件中最重要的是第三项。

　　3、效果：发生有权代理的法律后果

　　4、“第三人有理由相信行为人有代理权”的判断，判断要分两种情况：一是有交易习惯的情况下，例如，甲丙之间通常是由乙这个业务员联系的，有一天甲将乙辞退时，就要告知乙，甲有告知义务，尽到告知义务，丙再和乙签合同就不构成表见代理，没有尽到告知义务的，丙和乙签合同就构成表见代理。二是在没有交易习惯的情况下，有证明文件，典型的如代理权委托证书、盖有单位印章的空白介绍信、盖有单位专用章和合同专用章的空白合同书，这些证明文件就是权利外观。但是这里要排除两种情况：盗用和借用，盗用不能产生表见代理，而由盗用者自己去承担责任，借用的情况下，出借人、借用人都是有过错的，他们要承担连带责任，而不是表见代理。

　　注意：如果产生表见代理，则合同是有效的，如果无权代理的买卖合同中，第三人仅仅是善意取得，合同仍然是效力待定的。

　　（二）、对代表权外观的合理信赖――表见代表；（合同法第 50 条）

　　1、目的：维护代表制度的生命，维护交易安全

　　2、要件：

　　（ 1 ）、行为人为法人的法定代理人或其他组织的负责人；

　　（ 2 ）、法定代理人或负责人超越权限；

　　（ 3 ）、相对人善意；

　　（ 4 ）、相对人基于此信赖为法律行为，主要是合同行为。

　　3、效果：合同直接约束法人、其他组织。

　　（三）、对不动产所有权外观（登记）的合理信赖――不动产的依登记取得所有权；

　　1、目的：维护不动产登记制度的公信力

　　2、要件：

　　（ 1 ）、不动产真实权利状态与登记上的权利状态不符；

　　（ 2 ）、相对人善意信赖登记权利人为真实权利人；

　　（ 3 ）、相对人基于此信赖为法律行为；主要是合同行为。

　　3、 效果：相对人取得不动产所有权。

　　例如：甲乙是夫妻，婚姻存续期间购买房屋，我们知道是共同共有，但是只以男方甲的名义进行了登记，后甲未经乙同意将房屋卖给不知情的丙，并办理了房屋转让的过户登记，丙即取得了所有权。这里，登记上的权利与真实的权利不一致，善意第三人相信登记的权利，与之为交易，就可以取得所有权，在这里我们如果不保护善意第三人，就没人敢相信登记了。

　　（四）、对动产所有权外观（占有）的合理信赖――善意取得；（民通意见 89 条的扩张解释），善意取得在性质上是非依交易取得所有权，在民法中，是属于善意第三人这一大类中的。

　　（五）、对债权让与外观（债权让与通知）的合理信赖――表见让与；

　　1、构成要件：

　　（ 1 ）、债权让与未成立或未生效；

　　（ 2 ）、对债务人做出了有效的让与通知；

　　（ 3 ）、债务人为善意，即不知债权让与未生效力；

　　2、法律效果：债务人对表见债权人的清偿有效。

　　还是举例来说明：甲乙之间有债权债务关系，甲是债权人，现在甲将自己的债权让与给丙，甲丙之间由一个债权让与的协议，甲丙之间的债权让与协议要通知债务人乙，才对乙产生效力，如果通知了债务人乙后，丙发现，甲在与自己签订合同时有欺诈，于是丙行使撤销权，撤销甲丙之间的债权让与协议，这样，实质上甲丙之间并未产生债权让与协议，这时乙并不知道甲丙之间债的关系的变化，于是向丙清偿债务，乙丙之间的债权债务关系消灭，乙的债务已经合法的消灭了。丙受让后，在甲丙内部，甲就是债权人，因为甲丙之间的债权让与通知被撤销了，在他们内部实际上产生了一个不当得利之债，甲可以要求丙返还。

　　合同的相对性及其例外

　　合同的相对性源于债权的相对性、债权的对人性，它包含两层意思：一是合同只约束合同的当事人，即债权人与债务人，而与合同之外的其他第三人无涉；二是其他第三人不会承担违约责任，也不会受领违约责任。下面我们看一下合同相对性的表现及其例外。

　　一、合同相对性的表现

　　（一）、涉他合同：规定在合同法第 64 、 65 条。涉他意思是涉及了第三人，包括两种：向第三人履行的合同，也叫第三人代为受领的合同和由第三人履行的合同也叫第三人代为清偿的合同。在这里，涉他合同我们要掌握以下两点：

　　1、从第三人的地位上看，第三人并非合同的当事人，并非债的主体，而仅仅是合同的履行辅助人。

　　2、从违约责任上看，仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任。

　　（二）、债权转让（合同法第 80 条）与债务承担（合同法第 84 条），

　　例 1 ：甲乙签订合同，甲作为债权人经债权转让给丙，这意味着甲就从原先的债权债务关系中脱身而出了，并取得了债权人的身份，这时合同约束乙和丙，乙和丙就成为合同上新的债权债务当事人了，这是债权转让。

　　例 2 ：甲乙签订合同，乙作为债务人与丙达成协议，由丙承担乙的债务，这意味着乙就从原先的债权债务关系中脱身而出了，而丙成为新的债务人，这时合同约束甲和丙，甲和丙成为合同上新的债权债务当事人了，这是债务转让。

　　在这里债权转让有一种形式，债务承担由两种形式。

　　1、从第三人的地位上看，第三人是债的主体，一旦发生债权转让或债务承担，第三人就介入合同，成为合同的当事人。

　　2、从违约责任上看，在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任，因为这时第三人成为合同新的当事人他就有资格接受违约责任或者承担违约责任了。

　　（三）、第三人原因导致的违约，规定在合同法第 121 条。

　　当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律的规定或者按照约定解决。也就是说，当事人一方承担了违约责任之后，再由当事人向第三人进行追偿，这也是违约责任的无过错责任的体现原则之一，当事人赔偿损失后，可以向造成违约或侵权的第三人追偿。

　　（四）、加害给付中的违约责任，规定在消费者权益保护法第 35 条。加害给付是指在合同履行中由于瑕疵履行而导致人身损害的情形，这种情况下也体现了合同的相对性。例如：甲买热水器，在使用过程中漏电，导致人身伤亡，这时甲只能向商场主张违约责任，因为违约责任只能产生在合同的双方当事人之间，甲不能向厂家主张违约责任，因为他们之间没有合同，当然，甲可以向厂家主张侵权责任，这是没有问题的。

　　（五）、转租合同中的违约责任，规定在合同法第 224 条。

　　例如：甲将自己的一间空房租给乙居住，乙能否不经甲同意，就将房屋转租出去？

　　这是不可以的，因为租赁合同是建立在一定的人身信任基础上的，因此乙转租要经过甲同意，

　　比如乙将房屋转租给丙了，这里要注意，转租后，形成了两个完全独立的租赁合同，甲乙之间是一个租赁合同，乙丙之间也是一个完全独立的租赁合同，这两个租赁合同中各自有各自的当事人，分别产生不同的权利义务关系和违约责任。

　　再比如甲租给乙， 1000 元 / 月，乙转租给丙， 1200 元 / 月，甲能否主张乙转租后多获得的收益？

　　这是不可以的，因为这是两个独立的合同，权利义务与违约责任都是独立的。

　　如果丙住进去后，将房屋部分毁损，这时也只有乙才能向丙主张责任，丙也只能向乙承担违约责任，这里也是基于合同的相对性，当然，甲也可以基于侵权向丙主张侵权责任。

　　（六）、承揽合同中的违约责任，规定在合同法第 253 条第 2 款以及合同法第 254 条，这里，承揽合同也是一个典型的有人身信任关系的合同，需要注意的有两点：

　　1、承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该承揽人完成的工作成果向定作人负责。

　　2、承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的，不需要经过定作人同意，但是应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。这还是合同法第 121 条的应用。

　　（ 七 ） 、多式联运合同中的违约责任，规定在合同法第 317 、 318 条，多式是指采用多种运输方式，多式联运的经营人可以与各区段的承运人约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。

　　二、合同的相对性的例外，即债权效力及于第三人的情形。

　　（一）、合同保全，规定在合同法 73 、 74 条

　　1、代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债权人为第三人。

　　2、撤销权：债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人。

　　（二）、建设工程合同中的分包人的违约责任，规定在合同法第 272 条第 2 款，总承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作向发包人承担连带责任。

　　（三）、单式联运合同中的区段承运人的违约责任，规定在合同法第 313 条，两个以上的承运人以同一种运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

　　民事法律行为制度

　　民事法律行为是民法的基础，我们知道，法律关系的发生要具备：主体、法律规范、法律事实三个要件。民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系过程中形成的权利义务关系的一种。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系，只有在一定的法律事实发生后，才能使民事法律关系产生、变更和消灭。民事法律行为就是作为一种民事法律事实而在民事法律关系中发挥作用的。在这里，我们研究民事法律事实，首先看他的分类：

　　法律事实 ：

　　一、 行为

　　1、 民事行为（也叫法律行为）

　　2、事实行为

　　二、 事件

　　1、 自然事件

　　2、 社会事件：如罢工、政变等

　　将行为分为民事行为与事实行为的依据在于，看行为后果是否是行为人所积极追求的，是否是行为人所意欲发生的，行为人积极追求的是民事行为，法律所直接规定的，不以行为人的主观意志转移的，是事实行为。民事行为包括合同行为、婚姻、收养、遗赠及其他法律行为，事实行为在民法中也很常见，包括侵权法中的无因管理行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、物权法中的先占、拾得遗失物、发现隐藏物、埋藏物的行为，知识产权法中的创作、发明、创造行为等，其中最典型的是侵权行为。民事行为经行为人真实意思表示即成立，大多是任意性规范，当事人的约定要优先于法律规定，事实行为则大多是强行性规范，由法律明确规定。

　　民事行为与事实行为的分类是民法学上一个重要的分类，我们知道，一个自然人必须有相应的行为能力，完全行为能力人有完全行为能力，其做出的行为都是有效的，限制行为能力人，必须在其行为能力的范围内做出行为才是有效的，无行为能力人没有认知能力，其做出的行为除个别行为外，都是无效的，而判断一个行为有效无效，这个制度只能适用于民事行为场合。事实行为的后果不是当事人所追求的，与当事人的行为能力没有关系。例如：著作权中的创作行为， 7 岁的人、 17 岁的人与 77 岁的人创作了一个作品，是不会因为他们的行为能力而使他们取得的著作权有所差别的，而 7 岁的人、 17 岁的人、 77 岁的人与出版社分别订立了出版合同，那么，出版合同的效力是不一样的，是与当事人的行为能力有关的，出版合同是一个民事行为，当事人的权利能力、行为能力仅仅影响民事行为的效力，而不会影响事实行为。而且，通过法律行为的成立可以改变一定事实行为的后果，例如，甲把乙打伤，要支付 10 万元赔偿金，甲无力赔偿，与乙商定一次性偿还 6 万元，剩余的不再支付，并签订协议，这就是通过协议（法律行为）来改变侵权（事实行为）的后果。在这里，我们尽量把所有的事实行为列出来，因为事实上，大多数行为还是民事行为。

　　民事行为按效力要件来分，还可以分为民事法律行为（合法有效的）、效力待定的民事行为、可变更可撤销的民事行为、无效民事行为。我们知道，民事行为生效要件有： 1 、当事人的行为能力， 2 、意思表示真实， 3 、合法， 4 、某些民事行为还要求满足一些形式要件，我们以合同为例，当事人是无行为能力人或限制行为能力人的，也就是说欠缺了行为能力的要件，订立的合同是效力待定的合同，如限制行为能力人订立的与其行为能力不相符的合同，需要得到他的监护人的追认方为有效。当事人的意思表示不真实，订立的合同是可变更、可撤销的合同，如当事人因为重大误解订立的合同。当事人违法订立合同的，合同无效。除此之外，当事人具备民事行为生效的四个要件，所订立的合同就都是合法有效的。婚姻中有三种民事行为，一是具备成立要件且形式合法，如履行了登记手续，从而有效。二是不具备形式要件，从而可撤销。三是采用非法手段，如胁迫等，从而使婚姻无效。遗嘱与收养关系中没有效力待定与可变更可撤销的情形，只有有效与无效两种情形。

　　民事行为的成立与生效之间的关系，民事行为的成立仅要求当事人的意思表示完成了，而不问有效无效。民事行为的生效则是在民事行为成立的基础上，进一步满足了民事行为生效的四个要件。下面我们对民事行为作另一个分类：

　　民事行为：

　　一、 单方行为

　　1、无相对人的单方行为 如遗嘱、抛弃行为

　　2、 有相对人的单方行为

　　1）、特定相对人的单方行为

　　2）、不特定相对人的单方行为  如悬赏广告

　　二、 双方行为

　　双方行为，当事人之间达成合意，行为就成立。无相对人的单方行为，作出即成立，有特定相对人的单方行为，到达时成立，而不特定相对人的单方行为，作出时成立。总的来说，民事行为的成立与生效分为三种情形：

　　1、 成立即生效，成立要件与生效要件同时具备，成立之时也就是生效之时。

　　2、 成立但不一定生效，例如《合同法》第 44 条第二款的规定。中外合资经营合同成立后要经商务部批准，中外合作经营合同成立后同样要经商务部批准，向外国人转让专利权的合同也要经国家有关部门批准才能生效。

　　3、 合同成立，但最终处于无效状态，这里又分为四种情形： ①因违法而无效，如买卖毒品②可变更可撤销合同被变更或撤销后，无效③效力待定合同，法定代理人否定其效力的，无效④经批准生效的合同，最终未获得批准的。如中外合资经营企业合同经双方签字盖章后，最终未被商务部批准，无效。

　　以上是对民事行为制度的知识点的归纳，建立民事行为制度将有助于我们以后对其他民事相关知识的学习，希望考生认真掌握。