笨鸟先飞,建个宪法学习笔记

笨鸟先飞,建个宪法学习笔记

2007年考试结束,由于自己肯定不通过,
因此我决定笨鸟先飞，在此建个宪法、法理学学习笔记,督促自己抓紧学习。

好，支持你

我没有通过,可我卷一考了98分,不算太差,但以后还要加强学习,争取明年能考100多分.

我卷一丢分教多的是三个国际法，卷四法理学依法治国没有复习到，总认为最多出现选择题，最后一个行政法也答得不好，卷四只有78分。

我卷一历年考题看差不多了，有难题我就上网交流。

支持!:)

谷曼青谈司考经验：
　　1. 卷一
　　法理学属于理论法学，主要应以看教材为主，其中涉及立法法的内容，可以看法条。法理部分的考查一直比较难，有些题目出的根本就不是书上的内容，对于非法本考生来说，这一部分难度更高，而且它还是你花费功夫也不见得能立竿见影的，平时法律素养的积累与沉淀较为重要。所以不宜与之恋战，看过几遍书，遇到不会的题也别纠缠不清耽误时间。建议多听听法律教育网周旺生老师的课。
　　法制史没有法条，只能看书，这部分内容少，出题简单，考生朋友一定得尽量拿分。
　　宪法以看书为主，但国家机构部分看法条更为清晰。宪法部分的重点主要集中在一是各国家机构的职能区分，特别是人大，人大常委会，国务院，国家主席之间。二是各次修宪的区别。三是选举制度。宪法部分考得不难，目前已更侧重于理论考试，需引起注意。法律教育网刘亚凡老师的课讲得也不错。
　　“三国”法需看书。这部分的法条庞杂且晦涩难懂，而且考查的知识点很少直接出自法条，而更多的表现为直接考查书中的某一段内容。复习“三国”法时，看教材比看法条的效果更显著。国际公法最为简单，国际私法要注意民诉最后一块涉外部分，而国际经济法较难。术语通则需要强记巧记，把每一组的术语区别开，注意买卖双方义务的区别和风险转移，以及信用证的流程。
　　经济法考点细而法条多，但没什么理论问题，看法条足够应付考试。当然还要多听听法律教育网魏敬淼老师的课。
　　法律职业道德部分考查简单且细致，应以看法条为主。
　　2. 卷二
　　刑法应当看书与看法条并重，我认为2007 年卷二刑法与行政法相对其他科目来说考查得更难一些。直接来源于法条原文的题目较少，往往都需要深思才能确定正确选项，还有些内容颇有些理论深度。刑法关于盗窃、抢劫、交通肇事的解释都非常重要，简直是字字珠玑，需反复多遍地看。看司法解释的时候须与法典的相关内容对照起来，否则缺乏系统性思维。
　　刑事诉讼法应以看法条及司法解释为主，诉讼法理论少，考点简单而细致，看法条的效果胜于看书。刑事诉讼法的“六机关规定”、“最高院解释”较重要，而 “最高检解释”也逐渐有题目出现，需要注意。
　　行政法没有统一的法典，所以应以看书为主，结合行政许可法、行政处罚法、政府采购法等单行法律。建议多听听法律教育网吴鹏老师的讲课，讲得太生动了。
　　3. 卷三
　　民法考查的民法通则及解释、物权法、合同法理论问题较多，有许多题目并不是直接出自法条字面，而是出自隐藏其后的理论，我觉得姚欢庆老师讲得非常好，又详细又实用。
　　商法部分以看法条为主。魏敬淼老师讲得也非常好。
　　民诉法我听了两遍徐继军老师的课。
　　三、新增法律法规的地位
　　每年新增法律法规是司法考试必定要出题考查的知识，而且新增法规的出题往往呈表面化，难度偏低，尽量拿到分。
　　4、卷四
　　历年来的卷四得分都很低。今年放松标准，稍高些。卷四的题目是这样的：刑法题有一定难度，理论性较强，需要靠平时不断的积累。但刑法案例题基本上都是那些常见的犯罪：抢劫、强奸、杀人、伤害、盗窃、侵占等等。所以要加强对这些重点犯罪的研究。刑事诉讼法的题型有两种，一种是问答，一种是改错。我发现，刑诉改错，从立案-侦查-拘留-逮捕-羁押……直到执行，基本上每个环节都有一个错误，但要注意时间上的问题，比如超期羁押、超期审判等等。只要你注意总结，得高分没问题。公司法的案例常考知识点也不多，一定要多做几道题，然后得高分也不是问题。民法的题也不是很复杂。也要多做。民事诉讼法的题目比较简单，应该多做多复习。争取得高分。注意与仲裁法的衔接，与行诉、刑诉的区别。论述题，由于我平时训练较少，所以得分也不会太高。我认为论述题应该注重平时积累。有空多看看法学论文，前提是有空。如果没空的话，不如把其实科学好。毕竟论述题比较难把握。另外，平时多写写。希望法律教育网尽快开卷四的课程。

:praise.

顶,大家多交流

宪法学在司法考试中的考点

2008-4-11　10:15
　　宪法是国家的根本法，是一切法律之母，随着民主法制进程的加快，宪法的地位越来越重要。同法理学相似，宪法也是其他部门法的基础，其他部门法的制定无不以其为基础和依据，所以学好宪法，对于理解整个法律体系大有帮助。

　　与普通法相比，宪法从宏观上规定了国家在政治、经济、文化、社会、外交等各方面的重大原则性问题，其内容具有根本性、宏观性和全面性的特点，但从考试的角度出发，则要求我们从微观上对各项基本制度细致入微地加以掌握。诸如选举制度、国家机构、民族区域制度和特别行政区制度等，内容细，考点多，考生在这一部分要多下点功夫。

　　宪法部分在司法考试试卷一中占有重要地位，以选择题为主。近年来，司法考试对宪法部分的考查体现出既重法条，又重教材的趋势，第一章宪法基本理论比重的上升是这一趋势的突出体现，但宪法部分仍以考查宪法性法律的法条为主。近年司法考试中的宪法部分有一个突出特点，即将之前考查相对较少的内容列入考查范围，如宪法史的内容、国家主席的职权、地方人民政府的职能机关，甚至考查了之前一直没有考过的宪法实施保障的内容，因此，在宪法部分没有绝对的非重点，对考生都应有所涉及，这无疑增加了考生的备考难度。这也是司法考试遴选人才的必要途径。

　　宪法包括宪法的一般理论、国家的基本制度、公民的基本权利和义务、国家机构以及宪法的实施保障几部分内容。要在宪法部分取得好的成绩，熟记宪法所涉的相关法条是必须的。《宪法》及其修正案、《立法法》、《选举法》、《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》是在复习宪法部分时必须涉及的法律文件，《宪法》及其修正案、《立法法》、《选举法》是必须全面掌握的内容，在记忆的基础上注意理解，否则无法应付较为复杂的实例题目。除此以外的法律文件应结合教材内容以及《宪法》的相关规定进行对照记忆。同时，要注意对宪法第一章内容的掌握，尤其有关宪法基本理论知识、宪法修正案的内容要重点记忆。

　　研习历年考题也是复习宪法不可缺少的环节，考生应注意对错误的总结，针对自己的知识盲点和易混易错内容进行重点识记，并进行串连记忆，以点带面，通过一道题争取掌握多个知识点。考生要注意宪法部分的易出错点，主要包括：选举的民主程序；我国公民政治权利的范围；我国的民族自治地方及其自治机关；中央和特别行政区的关系；我国宪法解释和宪法修改的程序，实施宪法监督的机关；在中央国家机关中，各个中央国家机关的组成、任期、职权相互间容易混淆，应准确记忆。

司法考试法理学复习要点（一）

2008-3-26　9:35
　　一、法的局限性

　　尽管法在社会生活中有着举足轻重的作用，但法却不是万能的。因为法是以社会为基础的，所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会；其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约；再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等。在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用。

　　二、自由

　　从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动。马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢？应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。

　　三、秩序

　　古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序。秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立；其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值；再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。

　　四、正义

　　正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说的：把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言，正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准，是评价体系，也极大地推动了法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头，促进了法律地位的提高，推动了法律内部结构的完善，也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得到的方式得到实现。

五、法的实施与实现

　　⑴。法在制定出来以后，实施前只是一种应然的状态，一种书本上的法律。法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然走向实然；

　　⑵。法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实；

　　⑶。法的实施强调一种过程和行动，包括法的遵守、法的执行、法的适用；法的实效强调实施后的状态和结果，侧重于结果；

　　⑷。法的实现是将法的实施过程性和法的实效结果性结合的一个概念；

　　⑸。法的实现有着重要的意义，法作为一种通过规定人们权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。

　　六、司法

　　司法即法的适用，是法律实施的一种方式，是根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的活动。

　　⑴司法由特定的国家机关及其公职人员按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性：以国家强制力保障实施具有国家强制性；严格依照法定程序，运用法律处理案件，具有严格的程序性及合法性；同时司法还必须有表明法的适用结果的法律文书。从以上特点可以看出司法对实现立法目的，发挥法律的功能有着重要意义；

　　⑵司法原则

　　①司法公正

　　司法公正是社会正义的一个重要组成部分。它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正为重点。司法公正有着无比重要的意义。英国哲学家培根在《论司法》中有一段精彩的论述：一次不公的裁判比多次的违法行为更严重，因为这些违法行为不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。司法公正的重要意义在于它是法的内在精神要求，是由其司法活动裁判案件的性质决定的，同时公正司法也是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自我存在的社会基础。我认为有一句话怎么说都不为过：公正是司法的生命！

　　②司法独立

　　在我国，司法机关独立行使职权，在宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等都明确规定了这一原则。它体现了如下含意：司法权专属于审判机关和检察机关，其他任何机关、团体和个人都无权行使，而且不受他们的非法干涉，但是司法机关在审理案件时必须严格依照法律的规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

　　卡尔·马克思这样说过：法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。在贯彻司法独立的同时，需要解决以下几个问题：a.要正确处理司法机关与党组织的关系；b.在全社会进行有关树立、维护司法机关权威与尊重、服从司法机关决定的法制教育；c.积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。

　　七、法治

　　法治是指依据法律治理。社会主义法治是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。⑴。法治明确了法律在社会生活中的最高权威性。法治是众人之治，在我国，法律是在党的领导下通过人民代表大会制定的，是党的主张和人民意志的协调和统一。法治的中国一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、企业单位和全体公民都必须在法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。⑵。法治显示了法律介入社会生活的广泛性，在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事；⑶。法治还表达了法律调整社会生活的正当性。法治与专制对立与民主联系，维护公民自由，符合社会生活理性化的要求。所以在当今中国建立法治，具有空前的意义，是国家长治久安的正确抉择。1999年第九届全国人大第二次会议进行的宪法修正就明确把“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家”写进了宪法，这一修宪，让法治在我们的社会生活和国家发展中将扮演越来越重要的角色。

八、法治的制度要求

　　⑴对立法者的要求：必须具有完备的法律既系统的法律体系；

　　⑵社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的运行的法律机制。不能对权力有效约束的国家不是法治国家，不能运用法律约束权力的国家也不是法治国家；

　　⑶社会主义法治国家必须具有一个独立的具有极大权威性的司法系统和一支高素质的司法队伍；

　　⑷最后，社会主义法治国家必须具有健全的律师制度。

　九、法治的思想条件

　　⑴法律至上

　　指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。法律至上能够维护中央和国家统一领导的权威，又能够使每个人享受到法治社会的公民自由，从而最大限度地调动个人的积极性和主动性；

　　⑵权利平等

　　指全社会范围内人们的平等，承认所有社会成员法律地位平等。有人认为在立法活动中人们是不平等的，其实在我国，通过人民代表大会制度人们选举人民代表，代表他们行使立法权，这就极大程度地体现了人们的立法权的平等；

　　⑶权力制约权力

　　权力制约指所有以国家强制力保证实现的公共权力（主要是国家机构的权力）在运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。实践证明，不受制约的权力必然导致腐败，必然被滥用。权力制约就是要依靠法律的规定，界定权力之间的关系，使权力服从法律。在我国，在保证效率的同时，应建立有限政府及责任政府使不可抵挡的历史必然。在我国权力制约的核心是监督。那么，监督体制的完善也势必成为法治建设中一项重要的工作；

　　⑷权利本位

　　综上，当前加强法治建设，须更着眼于制度创新，一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。

　　十、法与道德

　　⑴法与道德的联系

　　在人类社会早期，法与道德浑然一体，古代法学家尽量把“道德义务”转化为法律义务，而近代的法学家已将法和道德作为两个不同的社会规范，内容具有重合性，互相补充地调整各种社会关系，但在一点上达成了共识：法律是最低限度的道德。林肯有过这样一句名言：法律是显露的道德，道德是隐藏的法律，也很精辟地阐述了法与道德之间的关系。

　　⑵法与道德的区别

　　并非所有违法的行为都是违反道德的行为，也不是违反道德的行为即违法行为。但在作为社会规范调整人们的社会生活来讲，法律应处于主导的地位，这也是社会主义法治建设的要求和体现。决不能以道德代替法律，那是历史退步的表现。

十一、法与人权

　　人权就其本来意义来讲，就是人的权利，即所有人可以享受的权利，也是基于人的本性，并在一定历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己命运而必须平等具有的权利。人权不仅包括生存权和发展权，同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。人权总的价值取向就是人能够真正把握自己的命运，拥有自由拥有平等。

　　人权首先是一种道德权利，基于人的本性和本质所应该享有的权利，但只有法律将之确认为“法定权利”后才有实现的可能。但这还是不够的，这仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。从道德观念与价值观念上提出人权的要求并不困难，而要使人权切实实现，成为一种具体的现实权利则要复杂得多。因此，强调人权是一种实有权利，无论在理论上或实践中都有极大意义。

　　1997年10月，我国签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月我国政府又签署了《公民权利和政治权利的国际公约》，2004年我国把“国家尊重和保障人权”明确写进了我们的根本法-宪法，这都标志着我国人权建设的重大发展，这也将对我国的社会发展和在国际社会中的重要地位起着举足轻重的作用。

　　十二、宪法的基本原则

　　⑴人民主权原则；⑵基本人权原则；⑶法治原则；⑷权力制约原则（关于上述原则，在法理部分已经阐述，但在论述时可以指出宪法的这四个基本原则）

　　十三、我国公民基本权利关于平等权的阐述

　　平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他基本权利实现的基本要求，也是我国社会主义法治的基本原则。平等权是指公民依法平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。

　　我国现行宪法规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这一规定的含义体现如下：

　　⑴任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利，也都平等地履行宪法和法律规定地义务；

　　⑵对任何人的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究；

　　⑶在法律面前，不允许任何公民享有法律以外地特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，也不得随意剥夺任何人享受的法律权利。

　　十四、刑事诉讼法中关于自身的价值

　　刑事诉讼法价值包括两方面的内容，一是指刑事诉讼法的工具性价值，二是指自身的价值。

　　⑴以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现，是为了刑法服务，所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法，没有自身独立价值。认为刑诉不是作为独立的实体存在的，没有可以在内在品质上找到合理性与正当性的因素，所以往往结果的有效性也就成为评价司法公正的最终标准；

　　⑵越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其内在价值，而且不依附于刑法的存在而存在。主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值。“通过程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满。程序的公正是一种看得见的公正，公正不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现。如果对程序的公正产生了怀疑，结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影响其内在价值的完美；

　　⑶如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧。我以为两者都很重要，当前主张程序公正优先。在古罗马、英美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位。只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障。用看得见的公正来证明判决的公证性。当然，实体法也需要公正，而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的。

十五、行政合法性即合理性原则、行政公开原则

　　⑴依法行政（法律优越，法律保留）

　　①法律优越：禁止行政机关违反现行有效的法律；

　　②法律保留：行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。

　　⑵行政合理原则

　　①行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并能够符合科学公理和社会公德；

　　②行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求；

　　③行政裁量决定建立于相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。行政行为做出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及或影响到的因素；

　　④行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般的法律正义要求；

　　⑶行政公开原则

　　公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。

　　①行政依据的公开：行政机关只能执行那些已经公开发表并且易于获得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据；

　　②行政决策过程的公开：行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息。

周旺生：考点和习题精解（一）

2008-3-25　11:5
　　第一部分 学习指南

　　一、法理学在司法考试中的位置

　　法理学是法学的主要理论学科，是全国高等学校法学专业和法律专业的核心课程，是全部法学教育的必修课程，是二十多年来中国各种关涉法律主题的考试都必然要考的科目，自然也是国家司法考试所必考的科目。为此，参加司法考试的所有考生，都需要学好法理学，攻克法理学。而要学好和攻克法理学，就需要认识法理学，需要认清法理学的显著特征，需要明了法理学同其他学科或科目的关联，需要知晓法理学在国家司法考试中的位置。

　　首先，法理学是一门具有很大跨越性和辐射性的专业基础学科。法学体系中其他各门学科，包括国家司法考试中的其他13门科目，没有不同法理学发生关联的，也没有不受法理学的辐射的。法理学是所有这些学科或科目的专业理论基础，法理学所阐述的原理和原则，所阐释的方法和知识，所界说的概念和命题，对其他各门学科或科目都有普遍指导意义。比如，学好法的本质、法的价值、法的制定、法的监督、法和经济、法和政治、法和人权等方面的基本原理、原则、方法和知识，对更好地学习和掌握宪法学科，就有直接的帮助；学好法的渊源、法的体系、法的要素、法的效力、法的适用、法律责任、法律解释、法律推理、法律关系等方面的基本原理、方法、知识和概念，对更好地学习和掌握行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等学科，就有直接的帮助；学好法的历史发展、法的传统、法的现代化等方面的基本原理和知识，对更好地学习和掌握法制史学科，就有直接的帮助。在法学体系中，没有哪个学科能够像法理学这样，站在整个法学的制高点上，向其他所有学科辐射。在参加国家司法考试的过程中，不理解法理学的特征和它在法学体系中的地位，不充分发掘法理学的价值，就无以大力发挥法理学对其他13门学科的指导作用和基础作用，就不可能有效地使法理学为这13门学科提供服务，就是严重地浪费理论、方法和知识方面的资源，也就绝非聪明智慧的考生。

　　事实上，法理学在国家司法考试中的地位是愈见明显的。其一，法理学作为司法考试14门科目之一，在试卷一中一直占有不可或缺的位置。其二，法理学在近年司法考试试卷中的分值呈上升趋势，例如2005年试卷四的最后那道25分的分析论述题，就是纯属法理学的试题。 2006年试卷四的最后那两道各35分的分析论述题，也有四分之三属于法理学的试题。其三，从试卷一到试卷四所包括的其他13门学科的许多试题的内容，都同法理学有直接和间接的关系，特别是司法考试试卷四实行改革亦即设置分析论述题以后，法理学的地位更发生明显的变化。这些分析论述题中除直接包括纯属法理学的试题因而需要运用法理学原理和知识以解答它们之外，其他分析论述题也差不多都同法理学相关。就解答试卷四中的这些分析论述题而言，如果能够既运用相关部门法的知识理论，又能较好地运用相关法理学原理和知识，对于考生在解答试卷四的试题时获取好的成绩或更高的分值，有直接的和重大的帮助。所以，那种认为法理学无足轻重、学好学不好无碍大局的糊涂观念，必须坚决摒弃。

　　例如，2003年首次在试卷四中出现的那道30分的分析论述题，要求考生运用所掌握的法学知识谈谈自己对某市治理交通秩序新举措合法性和合理性的认识，并就某市治理交通秩序的举措所引起的社会不同看法和争议阐释自己认为正确的观点和理由。要很好地解答本题，除了需要运用相关部门法的知识理论外，也可以运用法理学中的合法和合理相互关系的原理、个人驾车自由和维护社会交通秩序的法律价值冲突原理、法律效果成本分析原理等，来分析论述。

　　又如，2004年试卷四那道25分第七大题，要求考生就甲男和乙女邻居关系处理不当而引起法律纠纷的问题，运用掌握的法学和社会知识阐释自己的有关观点和理由。要很好地解答本题，除了需要运用相关部门法的知识理论外，也可以运用法理学中的法和道德相互关系原理等，来分析论述。

　　再如，2004年试卷四那道25分第八大题，要求考生就某地一家名为“喜悦家庭”的商户通过输入“高科技速配优生自动成像系统”，为客户制作男女结婚生子后孩子的彩色图像一事，运用掌握的法学知识谈谈自己的看法，并阐释自己的观点和理由。要很好地解答本题，除了需要运用相关部门法的知识理论外，也可以运用法理学中的法和道德、法和科学技术相互关系原理等，来分析论述。

　二、法理学在司法考试中的考点

　　掌握法理学这门学科在国家司法考试中的考点，是有效掌握法理学并在考试中取得好成绩的非常重要的门径。而掌握法理学考点的尤其可靠和尤有权威的办法，是分析国家司法考试的试卷，明了这些试卷上到底都考了哪些原理和知识点。从国家司法考试举办以来的法理学试题看，已考的法理学原理和知识点覆盖和包涵下面这些问题。

　　2002年度的考点依次包括：（1）法律体系的概念；（2）法律权利和法律义务的关系；（3）违法行为的构成要素；（4）法律和道德的区别和联系；（5）法律责任同法律权利和义务可否相互转移；（6）法律制裁是否主动承担法律责任的一种方式；（7）法的指引作用；（8）立法是否对社会资源和社会利益进行第一次分配的活动；（9）行政机关执行法律的过程是否同时也是行使执法权的过程；（10）什么是法的有选择的指引；（11）影响法律秩序的因素主要有哪些；（12）哪些事项只能由法律规定；（13）实行法的移植应注意什么；（14）全国人大常委会法律解释的权限范围有多大；（15）大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面；（16）宪法的最高法律效力主要包括哪些方面的含义；（17）马克思主义法学关于法的本质学说的基本内容；（18）法的实现的评价标准有哪些；（19）在何种情况下需要采用辩证推理的方法；（20）法律权利的内容包括哪些要素；（21）如何理解宪法的指引作用。

　　2003年的考点依次包括：（1）摩尔根和恩格斯有关法的产生的观点；（2）法律解释的方法；（3）地方性法规可以规定的事项；（4）法治的概念和基本理论；（5）法和宗教的关系；（6）法和道德的关系；（7）法和科学技术的关系；（8）法和政治的关系；（9）法的价值发生冲突时通常采取哪些原则；（10）哪些情况会导致法律责任；（11）当代中国司法的基本原则；（12）如何理解法律规则的含义；（13）如何理解法律意识的含义；（14）法律权利和义务的一般关系；（15）法律职业的独特性和法律思维的关系；（16）法律思维的涵义；（17）法律解释、法律推理和法律思维的关系；（18）合法性和合理性；（19）法和道德的关系。

　　2004年的考点依次包括：（1）马克思主义法学关于法的本质的基本观点；（2）马克思主义法学关于法的作用的基本观点；（3）法律思想史上关于法和道德联系的基本观点；（4）法律汇编和法典编纂的区别；（5）关于法律原则的基本知识；（6）法律规则的分类；（7）法的效力冲突和默示废止方式；（8）法治和法制的含义和区别；（9）执法和守法的区别；（10）辩证推理；（11）限制解释；（12）法律事件；（13）法的空间效力；（14）立法法关于法的效力和法的适用的规定；（15）马克思主义法学关于法的起源根本原因的观点；（16）西塞罗关于人定法源于自然法的观点；（17）法的移植对象；（18）法的继承对象；（19）马克斯？韦伯关于法的分类的观点；（19）法同原始社会规范在适用范围方面的区别；（20）不同历史类型的法之间的继承关系；（21）中西方法律文化的区别；（22）“法的社会化”同西方现代市场经济的关系；（23）法和道德在调整社会关系的范围方面的区别；（25）科学技术的法制对法的影响；（26）法律关系的主体；绝对法律权利和法律义务；（27）如何处理地方性法规同国家法律相抵触的问题；（28）法和道德相互关系；（29）科学技术同法的关系。

　　2005年的考点依次包括：（1）法律与利益关系；（2）法律逻辑的推理方法；（3）法律解释中的行政解释；（4）法的价值判断和价值冲突；（5）相对权利和相对义务；（6）法律责任的承担；（7）可否依据法律原则处理案件；（8）法的正式渊源的适用；（9）法律责任的归责原则；（10）事实判断；（11）司法解释；（12）演绎推理；（13）任意解释；（14）法律权利和法律义务的关系；（15）法律事实；（16）法和道德的调整范围；（17）立法解释；（18）法律解释的效力；（19）成文法和不成文法；（20）法律后果同法律制裁的关系；（21）法律责任的设定及其同法律制裁的关系；（22）法律责任和法律条文的关系；（23）如何理解“法典是人民自由的圣经”的说法；（24）如何理解“恶法亦法”的观点；（25）如何理解“徒法不足以自行”的说法；（26）中国古代“以法治国”的法治观；（27）如何理解有关法源的说法；（28）如何理解法的对人的效力；（29）如何理解法律规则；（30）法的正义价值；（31）法的价值冲突和个案平衡原则；（32）如何理解行为能力；（33）如何理解法律事实；（34）如何理解法律关系的客体；（35）立法法关于全国人大常委会法律解释的权限范围的规定；（36）根据英美法系国家所实行的判例法制度和我国的相关实践，围绕“判例、案例与司法解释”谈谈自己的看法。

2006年的考点依次包括：（1）法律原则；（2）法的正义价值；（3）法的价值冲突；（4）法律解释的方法和遵循的标准；（5）法与宗教的区别和联系；（6）法与宗教的关系；（7）如何处理地方性法规和部门规章的冲突；（8）法与社会的相互关系；（9）如何理解和处理法律责任竞合；（10）法和科技的关系；（11）法律解释与法律职业；（12）法律解释方法；（13）法律解释的意义；（14）法律解释的价值取向性；（15）同一法律事实引起多种法律关系；（16）法律事实中法律事件和法律行为的分辨；（17）法律关系主体；（18）实体法律关系；（19）法律原则具有哪些作用；（20）法律与风俗习惯的位阶；（21）法律与风俗习惯的关系；（22）制定法与“民间法”的关系；（23）现行法律与传统观念的冲突；（24）法与道德是否完全重合；（25）立法是否可以不考虑某些道德观念；（26）法的适用过程是否完全排除道德判断；（27）如何理解法对人们行为的评价作用；（28）如何理解任意性法律规则；（29）如何理解法的确定性指引作用；（30）如何理解演绎推理；（31）法官认定案件事实是否需要运用价值导引方式；（32）如何理解法律解释中的体系解释；（33）如何理解法律解释中的目的解释；（34）如何理解事实判断；（35）如何理解“解释学循环”；（36）结合实际事件论述依法治国和公平正义的法治理念；（37）某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；（38）从法的渊源的角度分析“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理”的规定涵义及效力根据；（39）从法律解释与法律推理的角度分析“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理”的规定在法律适用上的价值与条件。

　　以上是五年来国家司法考试法理学试题所真实展示的法理学的考点。这些考点虽然还未全部包括所有法理学的考点，但其覆盖的考点已非常广泛。掌握这些考点，以这些考点为基础，再附以其他尚未考到的考点，考生在考试中必然能够取得理想的成绩。

三、法理学在司法考试中的方法

　　根据法理学这门学科的特质，特别是根据国家司法考试的实践经验，要学好法理学，从而在考试中获取好的成绩，需要特别注重下列诸端：

　　（一）要善于抓住重点

　　一般地说，考生通常总希望学习和复习的范围小一点、再小一点。这种心情是可以理解的。但由于法理学是法学的基础学科，它以系统阐述法的基本原理、基本知识和基本概念为重要特征，它所阐述的都是基本问题，它的各个部分都有可能考到。同时，法理学比其他学科的逻辑性和整体性更强，要解决一个问题，尤其是阐明试卷四中的分析论述题，往往既要理解这个问题本身，又要理解同这个问题相关的其他问题。要适应法理学的这种特性，就要注重全面学习和系统掌握，这样才能在司法考试中做到不论考什么，都有所准备，从容不迫。

　　然而，在注意全面学习的同时，考生更要善于抓住重点，亦即善于抓住法理学在司法考试中的特殊性，避免对每个问题平均用气力。这是因为：其一，法理学虽然是一门非常重要的专业基础学科，但它在司法考试中的题量同民法和刑法等学科相比，要少一些，命题时只能是尽可能地选择更重要更基本的原理和知识点。这就要求考生要在更重要更基本的原理和知识点上投入更大的注意力。从近年来司法考试法理学的真题来看，所涉及的大多都是这些更重要和更基本的原理和知识点。这也就是说，抓住重点，首先就是要抓住真题所涉及的这些考点。其二，法理学虽然属于理论学科的范畴，在通常的硕士生和博士生的考试中，法理学考试总是非常强调理论性。但司法考试的性质决定了它的务实性，因而司法考试中的法理学试题，大多是偏重于务实的那些原理和知识点，这一点从近年来司法考试中法理学真题所涉及的原理和知识点，就可以看得很清楚。因此，考生应当偏重于关注法理学中那些更为务实的原理和知识点。其三，法理学尽管是比其他学科的逻辑性和整体性更强的学科，但它毕竟是整个法学体系的专业基础学科，因而它通常都是更加注重基本原理、基本知识和基本概念的阐释，更加注重这些基本原理、基本知识和基本概念中的重点、难点和疑点的阐释。同样的，司法考试中的法理学试题，大多也是更为关注这些“三基三点”。因此，考生在学习和复习法理学时，务必更为重视这些“三基三点”。

　　要抓住重点，需要注意从整体上和不同层次上认识和把握重点。根据目前《国家司法考试大纲》，司法考试中的法理学由四章构成。在正常的年头，第一章法的本体约占法理学总分35％；第二章法的运行约占法理学总分30％；第三章法的演进约占法理学总分15％；第四章法与社会约占法理学总分20％。每章又有重点节和重点问题。这些重点章、节和重点问题，构成了一个不同层次的重点体系。考生要善于从不同层次上把握重点，对不同层次的重点给予不同的注意力。在各层次的重点中，有的重点是稳定的，有的则因时而异，考生在全面把握各层次重点的同时，要注意结合当年的具体情况，准确地把握重点。应当懂得，抓住重点同全面学习有密切的关联。全面学习可以使考生在考试中处于主动地位，把握重点便能在考试中向纵深进军。只有在全面学习的基础上，才能比较出哪些问题更重要，才能更好地把握重点，真正学好和考好法理学。

（二）要重视新老两个侧面

　　司法考试的大纲和考点，一方面应当渐趋稳定，另一方面又需要不失时机地与时俱进。这两个方面的结合，就使司法考试的内容必然呈现出新老两个侧面。新的一面，是指大纲和考试中往往增加新的内容；老的一面，是指大纲中具有稳定性的那些内容往往一再在考试试题中出现。对新老两个侧面，都应当给予高度重视。具体而言，就是要高度重视大纲中新增加的内容，要高度重视一再考到的具有稳定性的重要的原理和知识点。

　　一般说，司法考试大纲和官方司法考试辅导用书中新增加的内容，通常是当年试题的重要的命题素材，至少也是考官在命题时注意打它的主意的素材，因而应当引起考生的高度重视。例如，《2005国家司法考试大纲》在法的价值的主题下，新增加了法律利益方面的内容，该年试卷一法理学试题的第一题所考的就是有关法律利益的内容。该题为：“法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？A.法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现；B.法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程；C.民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用；D.离开了法律，利益就无从产生，也无以存在。”如果考生是聪明和敏感的，认真对待了当年新增加的法律利益方面的原理和知识，此题的分数就自然是考生的囊中之物。

　　考生通常都是注意做练习题的，但大多数考生总是喜好不断地做新的练习题，而不一定喜好反复地做真题练习，不一定喜好反复地揣摩真题的意蕴。这不仅是有失偏颇的，而且是颇为遗憾的事情。实际上，每一门学科，就是由那么一些原理和知识汇集起来的，其中有一些原理和知识更基础和更重要，考官命题时总是更加注重从这些更基础更重要的原理和知识中选取素材，而不会因为顾忌这些原理和知识中有些已经出题考过就不再选取这些素材出题了。这样就必然在试卷中反复出现相当数量的表现同一原理或知识的试题，许多原理和知识甚至是每年都考的内容，还有一些原理和知识甚至在同一年的试卷中会多次考到。如果考生注重真题的练习，注重反复揣摩真题的意蕴，必然会在考试中得到相当大的意想不到的收获。

　　关于法律权利和法律义务的原理和知识，就是2002年举办国家司法考试以来，每年都考的内容。2002年试卷一第2题所考的是法律权利和法律义务的关系。该题为：“法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，二者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系？A.权利和义务在法律关系中的地位有主、次之分；B.享有权利是为了更好地履行义务；C.权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件；D.义务的设定目的是为了保障权利的实现。”2002年试卷一第84题还考了法律权利的内容是哪些权利要素的统一的问题。2003年试卷一第83题，再一次考到法律权利和法律义务方面的原理和知识，该题为：“下列何种表述符合权利与义务的一般关系？A.法律权利和义务相互依存；B.权利和义务具有一定的界限区别；C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的；D.权利是义务，义务也是权利。”2004年试卷一第83题，再一次以法律关系主体的绝对法律权利和法律义务为主题。2005年试卷一第3题是一道包涵多项原理和知识的试题，其中就包涵了相对法律权利和法律义务的知识。2005年试卷一第6题，也是一道包涵法律关系方面多项原理和知识的试题，其中就包涵了法律权利和法律义务关系的知识。

关于法律解释和法律推理方面的原理和知识，也是每年都考到的。例如，2002年试卷一第36题，考过全国人大常委会法律解释的权限范围有多大的问题。2002年试卷一第83题，考过在何种情况下需要采用辩证推理的方法。2003年试卷一第2题，考过法律解释的种类和方法问题。2003年试卷一第84题，考过法律解释同法律推理、法律思维、法律职业的关系。2004年试卷一第53题，考过法律推理中的辩证推理问题和法律解释种类和方法中的限制性解释的问题。2005年试卷一第2题，考过法律推理中的形式逻辑推理方法问题和法律解释中的行政解释问题。2005年试卷一第5题，考过司法解释、演绎推理和任意解释问题。2005年试卷一第7题，考过立法解释和法律解释的效力问题。2005年试卷一第93题，考过立法法关于全国人大常委会法律解释权限范围问题。2005年试卷四最后一题更以25分的高分，考过“判例、案例与司法解释”问题。

　　关于法律责任和法律制裁方面的原理和知识，在2002年、2004年和2005年的试卷一中，也都考过。2002年试卷一第31题，考过近代法律责任与权利和义务可否相互转移的问题，以及法律制裁是否主动承担法律责任的一种方式问题。2003年试卷一第32题，考过哪些情况会导致法律责任的问题。2005年试卷一第3题，考过在什么情况下不承担法律责任的问题。2005年试卷一第4题，考过法律责任的归责原则问题。2005年试卷一第52题，考过任何法律责任的设定是否都必定是正义的实现，承担法律责任是否意味着接受法律制裁，以及是否每个法律条文都有法律责任的规定等问题。

　　关于法和道德这一主题方面的原理和知识，也是迄今以来每年的司法考试都考到的。2002年试卷一第4题，考过法和道德的区别和联系问题。2003年试卷一第5题，也考了法和道德的区别问题。2004年试卷一第2题，考过有关学派在法和道德的联系问题上所发表的观点。2005年试卷一第6题，再一次考到法和道德的调整范围问题。

　　此外，有关立法法、立法权限、法的渊源、法的本质、法的作用、法的效力、法的价值、法律规则、法的适用、法治、法的起源、法律事实、法律移植、法的分类、法律思维、法的继承、法与科技的关系、违法行为的构成等主题方面的原理和知识，也是司法考试试卷中反复考到的内容。考生如欲在司法考试中获取好的成绩，务必高度重视这些一再考到的内容。而要重视这些一再考到的内容，就需要高度重视真题的练习和揣摩。

　　（三）要注意试题的跨越性覆盖方式

　　法理学同民法学、刑法学等法学分支学科一样，也是法学体系中一门非常重要的分支学科，有大量的原理、概念和知识可以命题。但在目前司法考试中，法理学试题的总分值不及民法学和刑法学等学科。在这种情况下，法理学的试题如果是每题只考一个原理或知识，就无法尽可能地反映法理学这门学科的大局或整体面貌。为此，不少试题就不宜仅仅覆盖或包涵单个的原理或知识，而需要覆盖或包涵多项原理或知识，以便在有限的分值里面，尽可能地反映法理学的大局或整体面貌。这样，法理学的命题方式就逐渐呈现出一个较为显著的特征：在覆盖或包涵法理学原理和知识方面具有相当大的跨越性。

　　以2005年国家司法考试试卷为例。试卷一中有16道法理学试题，其中9题就是综合性地覆盖或包涵多项法理学原理或知识的。例如第3题就覆盖了“法律义务”、“法律责任”、“法律原则”、“法的正式渊源”等4个方面的原理和知识。该题为：“黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？A.黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的；B.廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任；C.此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理；D.此案件的处理应直接适用法的正式渊源。再如第52题就覆盖了”法律后果“、”法律责任“、”法律制裁“、”法律条文“等4方面的原理和知识。该题为：”下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立？A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现；B.法律后果不一定是法律制裁；C.承担法律责任即意味着接受法律制裁；D.不是每个法律条文都有法律责任的规定。“

在其他年头的试卷中，也都有此种情形。例如，2004年国家司法考试试卷一第53题就包涵了辩证推理、限制性解释、法律事件、法的空间效力等4个方面的原理和知识。该题为：“下列表述哪些可以成立？A.司机白某在驾车途中因突发心脏病，把车停在了标有‘此处禁止停车，违者罚款100元’处，但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果；B.在法的适用中，需要对‘父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养扶助父母的义务’这一规定进行限制解释；C.林某因他杀死亡，其与妻子的婚姻法律关系因此而终结。引起该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件；D.已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元，其行为是否适用中国法律，属于法的空间效力问题。”

　　这种在覆盖或包涵法理学原理和知识方面具有跨越性的命题方式，增强了试题的难度，往往容易使考生功亏一篑。因为，面对这种覆盖或包涵3－4个原理或知识的试题，考生如果只掌握其中一个或部分原理或知识，是无济于事的。许多考生对此类试题中的部分原理或知识本来是清楚的，但却因为对其中另外一部分甚至是一个原理或知识不大清楚，就使自己本来已掌握的原理和知识，陷于英雄无用武之地的境况。鉴于法理学命题方式上所显露的跨越性特征，考生在学习法理学这门学科时，就既要注意各章节的整体架构，更要注意各章节所覆盖和包涵的具体的原理和知识，学会以单兵作战的方式，牢牢掌握法理学的一个一个具体的原理和知识，以应对这种跨越性试题。

　　（四）还要善于科学复习

　　要学好和考好法理学，还要善于科学复习。没有科学复习，即使在上述三个方面做得较好，也往往会淡忘曾经掌握住的东西，在考试中难能取得好的效果。从近年来行之有效的经验看，“四个结合”就是科学而有效的复习方式。

　　其一，全面复习和重点复习相结合。全面复习就是注意将所学的内容全都加以复习，不应有所疏漏；重点复习就是对重点章、节和重点问题更加用功地复习。这样就能做到点面有致，在考试中应对自如。

　　其二，总复习和阶段性复习相结合。学完法理学全部内容后，须进行总体性和全局性复习；每章学完后，一般也应进行阶段性和局部性复习。这两种复习方式的结合，也可视为考前总复习和平时性复习的结合。总复习是考前的战略和战术准备，阶段性复习是平时的巩固和积累，前者是后者的总结和升级，后者是前者的基础和准备。

　　其三，接受和检查相结合。接受，就是读书、听课、理解和记忆；检查主要就是做练习题。这两者不可偏废，接受是基础，检查是保障。实践中，考生通常是注意接受的，但并不都能注意检查，这种情况应予改变。只有做大量练习题，检查自己学习和掌握法理学达到何种水准和状态，才能发现问题和薄弱环节，从而有的放矢、对症下药地改善和提高自己，也才能在较强方面加以发扬以争取好的考分。

　　其四，遵照一般规律和照顾具体情况相结合。科学的复习是不能离开复习的一般规律或普遍适用的成功经验的，但在遵循一般规律的同时，也要注意考虑和照顾具体情况：本人的状况如何，即基础如何，薄弱环节何在，时间充裕与否等；客观环境如何，即单位和家庭是否支持，能否在就近的地方得到有效的辅导或指导等。在复习中注意从具体情况出发，想出适合自己情况的办法，复习才是有效的，而不是盲目的。

第二部分 考点习题精讲

　　第一章 法的本体

　　本章知识总析

　　本章阐述法理学中最基本的原理、概念和知识，是司法考试中法理学试题最多的一章。本章所阐述的法的本质、法的特征、法的作用、法的价值判断、法的价值种类和冲突、法律规则、法律原则、法律权利和法律义务、法的渊源和当代中国法的渊源、法律体系、法的效力、法律关系的特征和种类、法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体、法律关系的产生和变更、法律责任的分辨、法律责任的归责和免责、法律制裁等一系列方面的基本原理、知识和概念，都是考试命题难以割舍的素材。特别是其中的法的本质、法的作用、法的价值、法律规则、法律原则、法律权利和义务、法的渊源、法律体系、法的效力、法律关系、法律责任等方面的重要原理、知识和概念，更是考试的重点所在，考生务必牢牢掌握。

　　本章考点习题精讲

　　一、法律职业、方法和思维

　　【典型试题】

　　1.下列说法中正确的说法是：（ ）

　　A.法律职业是以专业法律知识为基础的法律工作

　　B.从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能

　　C.张三在法院工作，因而他所从事的是法律职业

　　D.李四不在法院工作，因而他所从事的不是法律职业

　　【考点】法律职业的含义

　　【解析】法律职业是以法律为出发点和归宿的，以专业法律知识和技能为基础的专门的行业。判断一个人所从事的职业是不是法律职业，主要看他所从事的职业，是不是以法律为出发点和归宿，是不是以专业法律知识和技能为基础。张三虽然在法院工作，他所从事的也未必是法律职业，因为他有可能是在法院从事烧饭或开车工作，他的工作不是以法律为出发点和归宿，不具有专业法律知识和技能的含量。李四虽然不在法院工作，也不等于他所从事的就一定不是法律职业，如果他在检察院或律师事务所工作，所从事的是以法律为出发点和归宿的，以专业法律知识和技能为基础的工作，那么他的职业就是法律职业。因而本题的A和B两个选项的说法都是正确的，而C和D两个选项的说法都可能是不正确的。

　　【答案】A B

　　【典型试题】

　　2.下列表述中合乎法律方法和法律思维特点的表述是：（ ）

　　A.用说理的方式解决问题

　　B.拒绝用暴力解决问题

　　C.根据法律和事实说理和解决问题

　　D.通过相应的法律程序解决问题

　　【考点】法律方法和法律思维的特点

　　【解析】（1）法律方法和法律思维的重要特点在于：注重用说理的方式，注重根据法律和事实，并且强调通过相应的法律程序，来解决相关问题。（2）在理解法律方法和法律思维的特点方面，有的人往往容易误解它们是拒绝使用暴力来解决问题的方法和思维。实际上，法律方法和法律思维虽然注重说理或理性、注重法律、事实和程序，却并不拒绝暴力。（3）法律方法和法律思维只是拒绝简单地采用暴力来解决问题，而不是一概拒绝使用暴力。法律本是以军队、警察、法庭、监狱这些暴力机器为后盾而保证其最终实现的。因而本题应选择A、C、D，而不能选择B.

　　【答案】A C D

　　二、法的本质

　　【典型试题】

　　3.下列说法中正确的说法是：（ ）

　　A.把法归结为正义的观点是从法的外部解释法的观点

　　B.认为法是一种规则体系的观点是从法本身来理解法的观点

　　C.认为法不是写在法律文件之中而是表现在法官的倾向和意见之中的观点是从法本身理解法的观点

　　D.认为法和其他社会现象有密切关联的观点是从法和其他社会现象交互作用的角度看待法的观点

　　【考点】法的本质研究的几种方法论

　　【解析】以往关于法的本质的研究，从法律理论方法论的角度看，可以分为三类：一类是从法本身解说法，比如把法看成是一种规则体系或主权者的命令，或是认为法就是对法官的判决的预测。持有后一种看法的学者还认为，法不是写在规范性法律文件之中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。二是从法的外部解释法的根源，并直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。三是从社会现象的交互作用的角度解说法，把法看作社会的组成部分。本题四个选项所表述的观点，正是这三种方法论的典型体现，故都应选择。

　　答案：A B C D

【典型试题】

　　4.指出下列关于“法是善和公正的艺术”的观点的正确的说法（ ）

　　A.这个观点是西塞罗阐述的

　　B.这个观点是塞尔苏斯阐述的

　　C.这个观点是自然法学派阐述的

　　D.这个观点是对应然的法和理想的法的阐述

　　【考点】西方学者或流派的法律正义论

　　【解析】关于法和正义的关系问题，是西方学者和差不多所有法学流派都非常关注的问题。本题主要考察考生是否了解“法是善和公正的艺术”这一具体的观点，是出自哪位学者或学派的，其实质或指向是什么。对此类知识，需要凭借识记来掌握。在所给的四个选项中，B和D选项是正确的。

　　【答案】B D

　　【典型试题】

　　5.下列选项中正确的表述是：（ ）

　　A.世界各国解释法的现象的理论中最早出现的观点几乎都是神意论

　　B.规则论认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系

　　C.预测论认为法是对法官的判决的预测

　　D.意志论认为法的本质是藏于法的现象背后以至无法把握的法的内在联系

　　【考点】关于法的本质的几个基本观点

　　【解析】（1）法的本质问题历来是各家各派众说纷纭的问题。本题所涉及的神意论、规则论、预测论和意志论，是有关法的本质问题的较有影响的几种观点。（2）神意论是历史上最早出现的观点，这是一种直接间接将法归结为神的意志的观点。规则论认为法是一个逻辑上自洽或自我满足的规则体系。预测论或判决论认为法是对法官的判决的预测，法官关于案件的处理意见才是真正的法。意志论则是从人的意志、理性、人性的角度解释法。（3）本题的目的在于考察考生识记法的本质方面基本知识的状况。本题A B C三项的表述是正确的，D项的表述则似是而非。

　　【答案】A B C

　　【典型试题】

　　6.下列说法中正确的说法是：（ ）

　　A.法的正式性是指法由立法机关制定而不是指法的国家性

　　B.法的正式性反映了法的现象特征而不是法的本质的表现

　　C.法的正式性的一个重要体现在于它是借助于正式的表现形式予以公布的

　　D.法的正式性表明法与国家权力存在密切的联系

　　【考点】识别法的正式性

　　【解析】（1）法的正式性表明法通常产生于法定国家机关尤其是立法机关，这一点正是法的国家性的表现，而不是与法的国家性向悖的，因而A项的说法是不正确的。（2）法的正式性反映了法的现象特征，同时也是法的本质的表现。人们往往容易认为，既然法的正式性反映了法的现象特征，它就与法的本质无关，而实际上，法的正式性是法的本质的最初的表现。因而B项的说法也是不正确的。（3）C和D项的说法则是正确的观点，因而应选这两项。

　　【答案】C D

【典型试题】

　　7.下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？（ ）

　　A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现

　　B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映

　　C.法的本质根源于物质的生活关系

　　D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加

　　【考点】马克思主义法学关于法的本质的学说

　　【解析】（1）这是2002年国家司法考试试卷一第81题。（2）按照马克思主义法学的观点，一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现，这是法的本质所在。因此，A项是应选择的。（3）马克思主义法学虽然认为法是统治阶级意志的体现，但这并不是说历史上所有的法仅仅是统治阶级意志的体现。法也要在一定程度上反映其他阶级的意志特别是其同盟者的意志，也要照顾其他阶级的某些利益，特别是反映社会公共事务的法更如此。因而B项是不能选的。（4）法体现统治阶级的意志，但这种意志是统治阶级的整体意志，而不是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的简单相加，对有的党派、集团或成员的某些未必与整个统治阶级意志相吻合的意志，法是不予反映的。因此，D项是似是而非的。（5）C项所表述的“法的本质根源于物质的社会关系”的观点，是马克思主义法学关于法的本质的重要观点之一。因而应当选择。

　　【答案】A C

　　【典型试题】

　　8.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（ ）

　　A.法在本质上是社会成员公共意志的体现

　　B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能

　　C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

　　D.法不受客观规律的影响

　　【考点】马克思主义法学关于法的本质的学说

　　【解析】（1）这是2004年国家司法考试试卷一第1题。本题从另一个侧面再一次考察考生对马克思主义法学关于法的本质的基本观点掌握到什么程度。（2）按照马克思主义法学的基本观点，法是在社会上占据主导地位的阶级或曰统治阶级的意志的体现，不是社会成员公共意志的体现。法虽然也受历史传统、风俗习惯、国家结构和国际环境等条件的影响，但却不是最终决定于这些因素，最终决定法的因素是社会物质生活条件。还有，法是不能违背客观规律的，凡是违背客观规律的法，迟早会受到规律的惩罚。因此，A、C和D项的表述是不正确的。（3）B项认为法既执行政治职能，也执行社会公共职能，这是符合马克思主义法学基本观点的，因而应当选择。

　　【答案】B

【典型试题】

　　9.下列关于法的本质表述中正确的表述是：（ ）

　　A.法具有社会性，因而是社会意志的反映

　　B.法的阶级性与物质制约性是矛盾的

　　C.法也受上层建筑、意识形态其他因素的影响

　　D.法最终决定于社会物质生活条件

　　【考点】如何理解法的本质的基本知识

　　【解析】（1）法是具有社会性的，但具有社会性不等于就是社会意志的反映。社会意志是一个综合的概念，法首先和主要反映在社会中占据主导地位的组织和个人的意志和利益，并非均等地反映整个社会的意志。因而A项的说法是不正确的。（2）法既具有阶级性，也具有物质制约性，两者之间是不矛盾的。法所体现的阶级意志，归根结底是由这个阶级的物质生活条件所决定的。因而B项的说法也是不正确的。（3）法是上层建筑的重要组成部分，它和上层建筑的其他组成部分之间有着程度不同的关联，它也受到上层建筑、意识形态其他因素的影响。因而C项的说法是正确的。（4）法最终决定于一定的社会物质生活条件，这是马克思主义法学关于法的本质的一个基本观点。

　　【答案】C D

　　【典型试题】

　　10.历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，下列哪个选项代表该学派观点？（ ）

　　A.法是一种历史现象，是阶级社会的产物

　　B.法像语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的

　　C.法是由事物的性质产生出来的必然关系

　　D.法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性

　　【考点】历史法学派的观点和法的本质的有关知识

　　【解析】（1）这是1999年律师资格考试试题之一，其中所考的原理和知识仍然值得注意。（2）A项所阐述的不是历史法学派的观点而是马克思主义法学的观点。在马克思主义经典作家看来，法是社会发展到一定历史阶段的产物，是伴随私有制、阶级和阶级矛盾的产生而产生的。（2）B项阐述的是历史法学派的观点。历史法学派的代表人物萨维尼认为，法是民族精神或历史传统的自然演化的结果，是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现，法随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强。（3）C项所阐述的是著名思想家孟德斯鸠的观点。（4）D项所阐述的是自然法学派的观点。

　　【答案】B

三、法的特征

　　【典型试题】

　　11.下列说法中正确说法是：（ ）

　　A.法是一种社会规范，它既有社会性也有个人性

　　B.法作为社会规范的一种，它是一种文化现象

　　C.法形成于公共权力机构，它不是以国家政权意志形式出现的

　　D.法的形成有制定和认可两种方式，前者是创制，后者是确认

　　【考点】对法的特征的理解和掌握

　　【解析】（1）法作为一种社会规范，它既是调整社会关系的准则，又是各个社会成员都应当遵守的，因而它便既有社会性也有个人性。（2）法作为一种社会规范，它的制定和和运行是同人的思维和理性相关联的，是一定的社会文化的反映，因而它也是一种文化现象。 （3）法形成于公共权力机构，同时也是国家政权意志的体现。（4）制定和认可是法的形成的两种基本方式，制定是创制新法，认可是将社会中某些已经存在但没有法的效力的社会规范赋予其法的效力，使其成为法的组成部分。（5）基于以上分析，可以认为本题应当选A B D.

　　【答案】A B D.

　　【典型试题】

　　12.指出下列说法中正确的说法：（ ）

　　A.规则的涵义比规范的涵义要大致宽泛些

　　B.自然法则是自然界的法律，它与人有关联，也具有文化的意蕴

　　C.社会规范是调整社会主体的行为和社会关系的准则

　　D.技术规范是人和自然两个领域的规范

　　【考点】规则、规范、自然法则、社会规范、技术规范的涵义

　　【解析】（1）规则通常指较为明确和具体的行为标准，而规范的涵义比规则的涵义要宽泛些，所以A项的说法是不正确的。（2）自然法则的确相当于自然界的法律，但它反映的是自然现象之间的联系，它虽然与人有关联，却与人的思维无关，不具有文化的意蕴，因而B项的说法也是不正确的。（3）社会规范是调整社会主体的行为和社会关系的准则，是思维着的人的行动的结果，这就意味着它是一种文化现象。因而C项的说法是正确的。（4）技术规范是调整人和自然关系的规范，而不是调整人和自然两个领域的规范，所以D项不能选。

　　【答案】C

【典型试题】

　　13.法是具有普遍性的社会规范，这种普遍性意味着：（ ）

　　A.法律面前人人平等

　　B.法的适用对象和适用范围具有普遍性

　　C.法在自己的效力范围内，具有普遍的约束力

　　D.并不是所有的法都在全国范围内有效

　　【考点】如何理解法的普遍性

　　【解析】（1）近代以来，法的普遍性要求平等地对待一切人，要求法律面前一律平等。因而A项的表述是正确的。（2）法的普遍性的一个重要体现，在于法的适用对象和适用范围具有普遍性。法有概括性，通常是为一般的人而不是为具体的人提供行为标准的；法在一定的范围内具有统一性，只要尚未失效就能反复适用。因而B项的说法是正确的。（3）法的普遍性也是指法在自己的效力范围内，人人都应遵守，具有一体遵行的约束力；而不是说任何法都在全国有效。比如，今日中国有430多个法律，上千个行政法规，上万个地方性法规，这些地方性法规就不可能在全国范围内有效，而只能在特定的地区有效，即使是全国人大及其常委会制定的法律，有的也不能在全国有效而只能在特定地区有效，如特别行政区基本法。因此，C项和D项的表述也是正确的。

　　【答案】A B C D

　　【典型试题】

　　14.指出下列说法中正确的说法：（ ）

　　A.法是以权利和义务为主要内容的

　　B.法是以权利和义务为唯一内容的社会规范

　　C.法的存在意味着人们依法谋求自身利益的行为的正当性

　　D.法所确定的权利和义务都是人们要行使和履行的

　　【考点】如何理解法的主要内容

　　【解析】（1）法是通过设定以权利和义务为主要内容的行为模式，来指引主体的行为和调整社会关系的。在法律、法规中，虽然也有关于名词术语之类的技术性因素，但总体来看，有关权利和义务的规定，是法的主要内容。（2）法以权利和义务为主要内容，不等于说法是以权利和义务为惟一内容，除权利和义务外，法中还有非规范性内容，这些非规范性内容通常都不是关于权利和义务的规定。（3）由于法是以权利和义务为主要内容的，法的存在便在很大程度上意味着人们依法谋求自身利益的行为具有正当性。（4）法所确定的义务是人们应当履行的，但法所确定的义务就未必是人们都要行使的了，人们放弃自己的某些法定权利，比如，一个人如果不结婚，放弃结婚权，是完全可以的。（5）因而本题中的A和C项的表述是正确的，而B和D项的表述是不正确的。

　　【答案】A C

　　【典型试题】

　　15.法的强制力问题，是有些人往往不大明辨的问题。钰成、晓雪、杨光和林风等同学对法的强制力表述了下列观点，您认为他们的观点中，正确的观点有哪些？（ ）

　　A.所有的社会规范都有强制力，而并不是只有法才有强制力

　　B.法具有国家强制力，但并不是所有的法都在全国范围内具有强制力

　　C.法的强制力的实施不以被强制者的认同为转移

　　D.法的强制力的实施应遵循法定程序

　　【考点】如何理解法的强制力

　　【解析】（1）所有的社会规范都是有强制力的，例如，运动员违反比赛规则，工人违反厂规，党员违反党章，就会受到一定的处罚。法与其他社会规范的区别，不在于有没有强制力，而在于有什么样的强制力。因而A项的表述是正确的。（2）法的强制力与其他社会规范的强制力相比，一个显著特征就在于它是国家强制力，这种强制力是以军队、警察、法庭、监狱等为物质设施的。当然，具有国家强制力，不等于法都在全国范围内具有强制力，例如，地方性法规就只在一定的地方才具有强制力。因而B项的表述是正确的。（3）法的强制力与其他社会规范的强制力相比较，另一个特征就在于它的强制效果不以被强制者的认同为转移。违反了其他社会规范，例如违反了道德规范，也会受到强制，但这种强制的效果，往往取决于被强制者的认同与否，如果被强制者是不讲道德或道德沦丧者，道德对他的强制作用就是难有效果的。然而违反了法，轻则可能罚你的款，重则可能判你的刑，再严重的可能剥夺你的生命，其强制效果不以你的认同与否为转移。因而C项的表述也是正确的。（4）法的强制力与其他社会规范的强制力相比较，再一个特征就在于它的实施是应遵循法定程序的，例如人们在抓获杀人犯后，不能随意将其杀死，而应当通过法定程序来对其实施处罚。因而D项的表述同样是正确的。

　　【答案】A B C D

【典型试题】

　　16.下列有关法的特征的表述哪些是正确的？（ ）

　　A.历史上的一切法的规定都是明确的、肯定的

　　B.法是司法机关办案的主要依据

　　C.法以外的其他社会规范，也可以作为司法机关裁判案件的根据

　　D.法是以国家政权意志的形式出现的

　　【考点】法的特征基本理论和知识。

　　【解析】（1）这是2000年律师资格考试试题之一，仍然值得注意。（2）法是具有明确性和肯定性的，但并非历史上的一切法的规定都是明确的、肯定的，因而A项不能选。（3）法是司法机关办案的主要依据，不能作为办案主要依据的就不是法；另一方面，法固然是司法机关办案的主要依据，但主要依据并非全部依据，除法以外，其他社会规范也能在一定程度上作为司法机关裁判案件的根据，例如政策、道德、习惯乃至其他一些规范，在法律制度不敷需要的情形下，事实上也是司法机关时常据以裁判案件的准则。我国《民法通则》就规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，B项和C项的表述是正确的。（4）法是国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施，因而D项所表述的“法是以国家政权意志的形式出现的”观点，符合法的一个重要特征。（5）基于以上理由，本题应选B C D.本题容易引起误解的是C项的表述。

　　【答案】B C D

四、法的作用论

　　【解析】（1）法的作用体现在法和社会的交互影响之中，法的产生、存在和发展变化都同社会的发展变化相关联。（2）法的作用直接表现为国家权力的行使，无论是制定法还是习惯法和判例法，都是同国家权力相关联的。（3）法之所以能够起到调节人的行为和规范社会关系的作用，就在于它是以国家权力为后盾并与官方权威相关联的。（4）法的规范作用是法所必具的，任何社会的法都具有规范作用。不过，在不同的社会制度和法律制度中，由于法的性质和价值不同，法的规范作用的实现程度也有所不同。基于以上观点，本题应选B和C 项。

　　【答案】B C

　　【典型试题】

　　18.《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定：公民可以遗嘱将个人财产指定由法定继承的一人或数人继承。从法的规范作用看，这一规定属于下列哪一情况？（ ）

　　A.个别指引 B.确定的指引 C.有选择的指引 D.非规范性指引

　　【考点】法的规范作用中的指引作用

　　【解析】（1）这是1998年律师资格考试试题之一，仍可参酌。（2）法的规范作用中的指引作用有个别性指引和规范性指引之分，前者是通过具体的指示形式为具体的主体指明行为方向；后者是通过一般的规则为同类主体指明行为方向。本题所体现的指引不是为具体的某个公民指明行为方向，而是为所有的可以立遗嘱的公民指明行为方向，属于规范性指引的范围，因而不能选择A和D.（2）法对主体的行为通常又有确定的指引和有选择的指引两种。确定的指引所规定的是法律义务，它要求主体作出或不作出一定的行为；有选择的指引所规定的是法律权利，它表明主体的行为模式在法所给定的范围内有选择的余地，也就是给予主体可以自行决定是否这样行为的权利。本题引述的《继承法》的规定，正是赋予公民权利的规定而不是规定公民义务的规定，根据这一规定，公民可以自行决定将自己的财产由一人或数人继承。因此，本题不能选择B而应选择C.

　　【答案】C

　　【典型试题】

　　19.法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（ ）

　　A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯

　　B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同

　　C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑

　　D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励

　　【考点】法的确定指引和有选择指引

　　【解析】（1）这是2002年国家司法考试试卷一第32题。（2）法的指引作用中的确定的指引，是指通过设置法律义务要求人们作出或不作出一定行为的指引；法的指引作用中的有选择的指引，是指通过规定法律权利使人们在法所给定的权利范围内有选择余地的指引。本题中B项所引述的合同法规定，D项所引述的民法通则规定，都是授权性规则，都属于有选择的指引。（3）A项所引述的宪法规定，从表面上看似乎是授权性规则，似乎属于有选择的指引；但实际上A项所引述的宪法规定，主要是强调公民人格尊严的不可侵犯性，可以视为禁止侵犯公民人格尊严的义务性规定，因而可以视为确定的指引。（4）关于C项所引述的刑法规定是否属于有选择的指引，则是需要认真斟酌的。标准答案将其列为有选择的指引，然而，我们认为，C项是不能视为有选择的指引的，因为有选择的指引，针对的是主体的行为而不是某种制度，就是说可以针对主体的行为作出选择，而不可以对制度本身加以选择。在C项中，被规制的主体是故意杀人者，对他究竟是处以死刑、无期徒刑还是10年以上有期徒刑，取决于他的犯罪事实，如犯罪情节或恶性程度，而不是取决于法官自己的选择。（5）但由于司法考试是国家举办的考试，答案以公布的标准答案为准，故本题还是要选B C D.

　　【答案】B C D

【典型试题】

　　20.2003年上半年某个时期，“非典”在我国许多地方肆虐。此间有人趁机声称自己是非典患者，强拿硬要，扰乱社会秩序。公安机关对此种行为依法进行了处罚，这种处罚首先体现了法的什么作用？（ ）

　　A.指引作用

　　B.评价作用

　　C.教育作用

　　D.强制作用

　　【考点】法的规范性作用中的强制作用

　　【解析】本题中所说的公安机关对此种行为依法进行的处罚，体现了法的多种作用，既体现了法的强制作用，也可以体现法的评价作用、预测作用、教育作用。由于本题要求指出首先所体现的作用，而强制作用在本题中正是首要的作用，所以本题应选D.

　　【答案】D

　　【典型试题】

　　21.法学院的同学讨论法的作用问题时，有些同学认为，法的作用虽然非常重要，但法的作用不是万能的，而是有限的。其理由在于：其一，法的作用不能超出社会生活的实际需要的范围；其二，法只能调整社会主体的外在行为，而不能干预人的思想观念；其三，法虽然能调整人的所有行为，却不能干预人们的情感关系和友谊关系；其四，法只能反映客观规律，而不能受人的意志的影响。下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.（其一）（其三）

　　B.（其二）（其四）

　　C.（其二）（其三）

　　D.（其一）（其二）

　　【考点】法的作用的有限性

　　【解析】（1）法的作用是有限度的，这是因为法是以社会为基础的，因此法的作用不能超出社会发展的需要；法是一种行为规范，它不能干预人们的思想观念、内心世界、情感关系、友谊关系；法自身往往也因为技术上的局限性而难以充分发挥作用。（2）在本题中，其一和其二的表述是正确的，而其三的表述则似是而非，因为，它虽然指出了法不能干预人们的情感关系和友谊关系，却又认为法能调整人的所有行为，而事实上，法是无法调整人的所有行为的。（3）其四的表述陷于绝对化，法是应当反映客观规律的，而不是只能反映客观规律；法是不能由人随意摆布的，但却不是不能受人的意志的影响，事实上，法总是社会上占主导地位的人的集群或曰统治阶级的意志的体现。（4）基于以上理由，本题应选包括其一和其二的D项。

　　【答案】D

　五、法的价值

　　【典型试题】

　　22.钰成等同学讨论了法的价值的含义，陈述了下列观点。请您将其中表述正确的观点选择出来：（ ）

　　A.价值范畴引入哲学人文科学始于18世纪自然法学派所创立的价值哲学

　　B.法的价值是指法有哪些对人有用的性状和属性，它表明法对人具有正反两方面的意义，其中正面的意义是主要的

　　C.法的价值不是以人受制于法而是以人作为法的本体这一关系得以 存在的

　　D.法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求

　　【考点】法的价值的含义

　　【解析】（1）价值范畴引入哲学人文科学，始于19世纪下半叶赫 尔曼？洛采所创立的价值哲学。此后“价值”便成为一个伦理性的概念，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。因而A项的表述是不正确的。（2）国家司法考试辅导用书认为，法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主题）所重视和珍视的性状、属性和作用，它表明法对人而言所具有的正面意义。我们认为：法的价值作为可以满足或影响社会主体需要的属性和潜能，它对社会主体具有有用性，这种有用性可以是积极的、有益的，也可以是消极的、负面的，有些法也具有不符合社会进步需要的内容。在本题中，自然要以司法部组织编写的国家司法考试辅导用书为基准。因而不宜选B项。（3）C和D项的表述符合国家司法考试辅导用书的表述，故可选择。

　　【答案】C D

　　【典型试题】

　　23.钰成等同学就法的价值判断和法的事实判断展开讨论。（1）有同学认为，法的价值判断就是人们以某种价值尺度评判法，亦即从法的外部对法加以评判。（2）有同学认为，法的事实判断是人们根据法的事实状况评判法，也就是从法本身评判法。（3）有同学认为，法的价值判断固然以主体的价值取向为判断尺度，但它并没有很强的主观性，而是具有客观性的。（4）有同学认为，法的事实判断以现存法律制度为判断取向，但它并不要求采取所谓价值中立的立场。（5）有同学认为，法的价值判断是规范性判断，其真伪取决于主客体的价值关系的契合程度。（6）有同学认为，法的事实判断是描述性判断，其真伪并非取决于其与客体的真实情况是否符合。请问：他们发表的观点中可以认同的观点有哪些？（ ）

　　A.（1）（3）（5）

　　B.（2）（4）（6）

　　C.（3）（4）（5）

　　D.（1）（2）（5）

　　【考点】法的价值判断和事实判断

　　【解析】（1）法的价值判断是人们根据一定的价值尺度来评判法，希图判明法应当是怎样的。比如评判法所规定的原则、规则和制度能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则和制度来体现和满足人们的需要。因而（1）所表述的观点可以认同。（2）法的事实判断是人们对已经客观存在的法的原则、规则和制度进行评判，看一看它们事实上是怎样的法，它强调的不是应然法而是实然法。因而（2）所表述的观点可以认同。（3）法的价值判断是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异，它有很强的主观性，而未必具有客观性。因而（3）所表述的观点不宜认同。（4）法的事实判断是以现存的法律制度作为判断取向的，它是为了得出法律制度的真实情况所作的判断，或是为了达到对现实法律制度的客观认识所作的判断，这种判断要求采取价值中立的立场。因而（4）所表述的观点可以认同。（5）法的价值判断是规范性判断方式，它关注法应当是怎样的，其判断结果的真伪程度取决于主客体直接的价值关系的契合程度，亦即需要通过时间和实践的检验。因而（5）所表述的观点也可以认同。（6）法的事实判断的确是描述性判断其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面貌，是实然判断，其真伪程度主要取决于这种判断与所判断的法律制度的真实情况是否符合。因而（6）所表述的观点是不能认同的。

　　【答案】D

　【典型试题】

　　24.按照国家司法考试辅导用书的说法，法的价值中最本质的价值是自由，正如马克思所说：“法典就是人民自由的圣经。”专制制度下的法，虽然由国家制定，形式上具有合法权威，然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法”。任何不符合自由意蕴的法，都不是真正意义上的法。针对这一观点，钰成、杨光等同学发表了下列看法。您认为他们的看法中哪些是可以认同的？（ ）

　　A.自由是极为神圣的，限制自由的法就不是真正的法

　　B.自由是神圣的，但自由也应有限度，这个限度应由法来规定

　　C.自由诚可贵，法治亦重要，即便现代社会，自由也应是法治范围内的自由

　　D.司法考试辅导用书所说的“任何不符合自由意蕴的法，都不是真正意义上的法”，只具有相对的意义，不是在任何条件下都适合这种说法

　　【考点】如何理解法的自由价值

　　【解析】（1）自由的确是神圣的，自由也可以说是法的价值中最本质的价值。但世界绝无不受限制的自由。在社会生活中，对自由的限制应通过法的途径。无论是专制社会还是民主社会，自由都是要受到法的限制的。所不同的是，专制社会的法限制人的自由，主要是为着剥夺人的自由；民主社会的法限制人的自由，主要是为着更好地实现人的自由。A项的观点陷于绝对化，是不可取的。B项的观点是准确的，可取的。（2）如上所说，世界上没有不受限制的自由。在现代法治社会，自由应当是法治范围内的自由，超越法治范围、不受法的制约，那不是真正的自由，因为有了这样的自由，人人都可以不受法的制约而为所欲为，便人人都会失去自由。故C项的观点是可以认同的。（3）D项所引述的司法考试辅导用书上说的话，的确只有相对的意义，这句话只有在“所有的法都是应然的或理想的法的前提下才具有意义。但实际上并不是所有的法都是应然的法或理想的法，古往今来，那些并非应然的法或理想的法，事实上都发挥了法的作用。不承认它们是法，那主要是价值论法学或理想主义法学的观点。所以，D项的观点亦应认同。

　　【答案】B、C、D

　　【典型试题】

　　25.在法的秩序价值问题上，钰成等同学发表的看法可谓见仁见智。请您辨别他们的下列观点，挑选出其中的正确表述。（ ）

　　A.法的根本和首要任务就是要建立对社会成员有利的社会秩序

　　B.人们的社会生活需要通过法律制度建立一种权威的社会秩序

　　C.法的秩序价值是法的其他价值的渊源和基础

　　D.法的秩序价值虽然是法的基本价值，但它却以促进法的自由、平等、正义等价值为重要目标

　　【考点】如何理解法的秩序价值

　　【解析】（1）秩序价值是法的基本价值之一，但法的根本的和首要的任务并非是要建立对所有社会成员有利的社会秩序，而是要确保统治秩序的建立和维护，亦即首先注重建立和维护有利于在社会生活中占据主导地位的人的集群的社会秩序。A项的表述是不准确的。（2）秩序价值是法的基本价值之一，也是由秩序本身的性质决定的。人们的社会生活确实需要通过法来建立和维护一种权威的社会秩序。秩序就是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式。任何社会都需要安全，都需要有人们之间的相互调适，而要满足这种需要，就要通过法来建立惯常的行为规则模式。B项的表述是正确的。（3）法的秩序价值是法的其他价值的基础，诸如自由、平等、正义价值的实现，都需要以秩序为基础。没有秩序，这些价值的存在或实现就缺乏必要的保障。但法的秩序价值并非法的其他价值的渊源，因为法的其他价值并不是来源于秩序的。C项的表述不正确。（4）法的秩序价值是重要的。但实现法的秩序价值本身并不是目的，通过法来建立和维护必要的社会秩序，其目的应当是有利于促进一定的自由、平等、正义价值的实现。D项的表述是正确的。

　　【答案】B D

　【典型试题】

　　26.法律秩序是人们在社会生活中依法行事而形成的行为有规则和有序的状态。影响法律秩序的因素是多方面的，主要包括下面哪些选项？（ ）

　　A.法制方面的因素

　　B.个人方面的因素

　　C.环境方面的因素

　　D.法律本身的因素

　　【考点】影响法律秩序形成的因素

　　【解析】（1）这是2002年国家司法考试试卷一第33题。（2）良好的法律秩序的形成，是需要具备多方面条件的。本题中所列举的法制方面、个人方面、环境方面和法律本身方面的因素，对法律秩序都有重要的影响。没有较为完善的法律制度，当然就谈不上形成良好的法律秩序状态；社会成员的法律意识薄弱，个人素质普遍偏底，自然不利于法律秩序的形成和实现；社会的经济、政治和文化环境比较糟糕，经常发生动荡甚至动乱，在这种情况下，无疑也不可能有好的法律秩序；还有，如果法律本身很不科学，难以实行，也同样不可能有真正良好的法律秩序存在。（3）基于这些理由的缘故，本题的各个选项都应选择。

　　【答案】A B C D

　　【典型试题】

　　27.法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？（ ）

　　A.法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现

　　B.法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程

　　C.民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用

　　D.离开了法律，利益就无从产生，也无以存在

　　【考点】如何理解法的利益价值

　　【解析】（1）这是2005年国家司法考试试卷一第1题。法的利益价值是从2005年国家司法考试大纲开始增设的一个内容和考点，2006年大纲继续保持这一内容和考点。（2）法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现的。法对利益的调控具体表现为利益表达和利益平衡两种情况。法是对利益资源加以配置的重要手段，法表达利益的过程，同时也是对利益的选择过程。客观上存在的利益差别构成了利益冲突的基本原因，法必须对各有关利益的冲突加以平衡，民法中的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面就具有积极作用。因此，本题中A、B、C三项表述都是正确的，因而不宜选择。（3）法所体现的意志的背后乃是各种利益，法就是由一定生产方式所产生的利益和需要的表现。就法和利益两者的关系而论，离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在；而不是相反，离开了法律，利益就无从产生，也无以存在。故D项表述是错误的。

　　【答案】D

【典型试题】

　　28.这一天，钰成等同学把讨论的兴趣指向了法的正义价值，各自发表了观点。这些观点可以列为下列几种，请您指出其中所能认同的观点。（ ）

　　A.正义不仅是一种观念，同时也具有实在性

　　B.法只有合乎正义时才算真正的法，否则便不是法

　　C.正义是评价法之良恶的标准，它本身不是法的一种价值

　　D.正义是推动法的进步的重要力量

　　【考点】如何理解法的正义价值

　　【解析】（1）正义自古以来就是人们所追求所向往的美好的事物，它是高层次的伦理规范，也是体现和追求公平、公正等等的观念形态。但正义同时也具有实在性，不仅是人类的一种理想，也意在使这种理想与现实社会条件的结合。这就是说A项表述的观点是可以认同的。（2）法是应当合乎正义的，合乎正义的法就是良法或理想的法，而不合乎正义的法或泯灭扼杀正义的法则是恶法。恶法也是法，正如恶人也是人的一种一样。故B项的观点是难能认同的。这一观点未能注意法有理想的法和现实的法的分别。实际上，不可能所有的法都合乎正义。（3）正义既是评价法之良恶的一个重要标准，同时也是法的基本价值之一。也可以说，正因为正义是法的基本价值之一，它才可能成为评价法之良恶的一个标准。法有秩序价值、利益价值、正义价值等等。法的秩序是法自身意义上的价值，法的利益是法在实现其社会调整的过程中可以增进和维护的价值，法的正义则是法的评判标准价值。C项观点有误。（4）正义能够极大地推动着法的进化。正义形成了法的精神进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心，正义促进了法的地位的提高，正义也可以提高法的实效。因此D项观点是可以认同的。

　　【答案】A D

　　【典型试题】

　　29.法的价值是法所具有的可以影响主体和社会关系的潜在的属性。法的价值是多种多样的，这些不同种类的价值之间，不免时有冲突。钰成等同学在讨论法的价值冲突这一主题时，再一次各陈所见。请您从他们的下列观点中，挑选出不适当的或错误的观点。（ ）

　　A.有同学认为法的自由价值是法的根本价值，其他价值如果与自由价值发生冲突，都应当服从自由价值

　　B.有同学主张突出法的秩序价值，理由是法的秩序价值是法的其他价值的基础，如果其他价值与法的秩序价值发生冲突，都应当服从秩序价值

　　C.有同学强调法的正义价值最重要，说正义价值才是法的根本价值，其他价值如果与正义价值发生冲突，都应当服从正义价值

　　D.有同学则指出，法的各种价值都有其重要地位：法的自由价值是法的根本价值，法的秩序价值是法的基本价值，法的正义价值是法的标准价值或评价价值。这些价值之间发生冲突时，应遵循位阶原则、个案平衡原则、比例原则来合理地处理。

　　【考点】法的价值的位阶及其冲突问题

　　【解析】（1）自由价值的确是法的根本价值，但这一点并不能说明其他价值如果与自由价值发生冲突就一定都服从自由价值。自由也是有限度的，当个人的自由与社会基本秩序和正义发生冲突时，就不能任由个人为所欲为。A项是不准确的。（2）秩序价值和正义价值也都很重要，尽管如此，也不能说其他价值如果与它们发生冲突就一定要服从它们。实际上，一种法的价值无论其如何重要，当它与其他价值发生冲突时，都要视具体的时空条件确定取舍或其他处理办法。B项和C项的也是不确切的。（3）D项认为法的价值之间发生冲突时应遵循位阶原则、个案平衡原则、比例原则来合理地处理，是有道理的。

　　【答案】A 、B 、C

30.在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？（ ）

　　A.价值排序原则

　　B.秩序优先原则

　　C.个案平衡原则

　　D.比例原则

　　【考点】法的价值冲突的处理原则

　　【解析】（1）这是2003年国家司法考试试卷一第31题。（2）在实际生活中，法的价值是难免经常发生冲突的。处理这种冲突通常可以采用的原则，是价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则。价值位阶原则是指，在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。比如，自由、秩序、正义这些基本价值要优于一般价值。个案平衡原则是指，在同一位阶的法的价值发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形，使个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则是指，为保护某种较为优越的价值须侵及一种法益时，不得逾越必要的限度。（3）本题要求考生回答发生价值冲突时通常采取哪些原则，而不是要求考生在这些基本原则中再进一步做出选择，因此，只要选择A、C、D三项即可。

　　【答案】A C D

法理学重大考点与论述题写作

2008-3-19　14:5
　　第一讲  法的价值

　　考点1：法的价值判断与事实判断

　　「法学理论」

　　1.法的价值判断是指客观存在的法律制度对人类需求的满足以及人们对它的评价；而法的事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。

　　2.价值判断和事实判断的区别

　　（1）判断的取向不同：价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度；

　　（2）判断的维度不同：价值判断与主体的情绪、理念有关，带有很强的主观性，而事实判断应尽可能做到中立、客观；

　　（3）判断的方法不同：价值判断的方法是规范性的和应然性的判断，而事实判断是一种描述性的和实然性的判断；

　　（4）判断的真伪不同：价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于结论与客体的真实情况是否符合。

　　「考点解析」

　　法的价值判断，是人从自己的标准出发对法律是否符合自己理想的主观性评价，法的事实判断，是人从实际存在的法律制度出发对问题作出的客观描述。法的价值判断可能因人而异，而法的事实判断即使是不同人也应得出一致结论。在法学中，代表事实判断的方法包括：规范分析方法、社会实证方法、历史实证方法等。

　 价值判断 事实判断
判断的取向 价值判断的取向是主体 事实判断的取向是法律规则、法律制度
判断的维度 价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性 事实判断尽可能做到中立、客观
判断的方法 价值判断的方法是规范性的判断 事实判断是一种描述性的判断
判断的真伪 主体与客体之间价值关系的契合程度 主要在于其与客体的真实情况是否符合

考点2：法的价值种类

　　「法学理论」

　　1.秩序：法律所要实现的最基本的价值和首要价值，它构成法律调整的出发点，也是法律所要保护和实现的其他价值的基础。

　　2.自由：现代法的最高价值、现代法的根本目的、也是评价法律好坏善恶的标准之一。

　　3.利益：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。利益要通过法律来表达、利益要通过法律来平衡。

　　4.正义：正义是人类普遍公认的崇高价值，正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量法律优劣的尺度。

　　「考点解析」

　　法的价值，就是法这种客体对于主体所具有的积极意义，是法对主体需要的满足及其程度。换言之，是法律的存在给人类社会带来的美好的、正面的、积极的意义。

　　现代法律给人类社会带来了诸多价值，包括秩序、自由、利益、正义、平等、安全等等。在理解法的各种价值时，需要注意这么几个问题：（1）如何正确理解自由。“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛”，自由是法律的最高价值，是法律的终极目标。但是，法律中的自由是相对自由而非绝对自由，是受约束的自由而非为所欲为，所以法国思想家孟德斯鸠才说：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利。”（2）如何理解秩序和自由之间的关系。秩序是法的最基本价值，自由是法的最高价值，前者是后者的基础，如果社会失去了秩序，则一切价值都将不存在，哪里还有什么自由可言。

　　考点3：法的价值冲突及其平衡

　　「法学理论」

　　1.法的价值冲突（1）涵义：法的价值是一个多元化的庞大体系，其中包含着不同的价值准则，每一种价值又都有自身相对的独特性。法律所追求的多重价值之间经常会发生冲突，这种冲突即为法的价值冲突。例如，当一个国家遭遇紧急状态时，政府往往需要牺牲公民的部分自由来保障法律的秩序价值；而在某些国家，政府为了促进平等的价值，改善弱势群体的待遇，往往需要向富人群体多征收税款，但却使企业用于生产和扩大再生产的资金不足，导致国民经济发展缓慢甚至停滞，损害法律的效率价值。

　　（2）价值冲突的形式或场合：个体之间的价值冲突、共同体之间的价值冲突、个体与共同体之间的价值冲突。

　　2.价值冲突的平衡（1）价值位阶：这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。在法律价值之间发生冲突时，可以考虑按照位阶顺序来确定何者应优先保护。

　　（2）个案平衡：这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

　　（3）比例原则：价值冲突中的“比例原则”，是指为保护某种较为优越的法的价值必须侵犯另外一种价值时，不得逾越此目的所必要的程度。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。这就是说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。

「考点解析」

　　价值冲突的平衡原则是一个比较难以把握的考点，对它的考察可能是通过案例的方式来进行，因此在这里需要注意：（1）价值位阶原则在法律中的体现和运用。比如，自由优先于秩序，公正优先于效率，生命权优先于财产权等。而我国《刑法》第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，这个关于紧急避险的制度也可以通过价值位阶原则得到解释。

　　（2）个案平衡案例：公司法中的人格否认制度（又叫揭开公司神秘面纱）。公司法人人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。

　　（3）比例原则举例：其一是我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”其二是联合国《公民权利与政治权利公约》第四条规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。”

　　最后需要注意，法律价值及其冲突的问题在客观题考核中经常会与法律规则、法律原则、法律推理与法律解释等其他考点结合在一起来出题，因而复习时也要有意识地把这些问题综合把握。