2007-11-17 21:19
xwdppp@chinalawedu.com
笨鸟先飞,建个刑法学习笔记
笨鸟先飞,建个刑法学习笔记
2007年考试结束,由于自己肯定不通过,
因此我决定笨鸟先飞，在此建个刑法学习笔记,督促自己抓紧学习。
[[i] 本帖最后由 xwdppp@chinalawedu.com 于 2007-11-17 21:28 编辑 [/i]]
2007-11-18 10:20
tangmaoeva@chinalawedu.com
支持，我也报个名
孤独，等着看你的笔记了。
2007-11-22 12:28
xwdppp@chinalawedu.com
我先看到那条鱼的民法笔记了,谢谢.
2007-11-22 12:29
xwdppp@chinalawedu.com
我只考了335分,其中卷二78分,惨不忍睹.
2008-1-1 21:37
xwdppp@chinalawedu.com
好久没到这里学习了，得抓紧时间。
2008-1-2 09:09
jiangr123@chinalawedu.com
嗯，大家抓紧时间学习吧。
2008-1-2 09:11
jiangr123@chinalawedu.com
[color=red][b]谷曼青谈司考经验：[/b][/color]
1. 卷一
法理学属于理论法学，主要应以看教材为主，其中涉及立法法的内容，可以看法条。法理部分的考查一直比较难，有些题目出的根本就不是书上的内容，对于非法本考生来说，这一部分难度更高，而且它还是你花费功夫也不见得能立竿见影的，平时法律素养的积累与沉淀较为重要。所以不宜与之恋战，看过几遍书，遇到不会的题也别纠缠不清耽误时间。建议多听听法律教育网周旺生老师的课。
法制史没有法条，只能看书，这部分内容少，出题简单，考生朋友一定得尽量拿分。
宪法以看书为主，但国家机构部分看法条更为清晰。宪法部分的重点主要集中在一是各国家机构的职能区分，特别是人大，人大常委会，国务院，国家主席之间。二是各次修宪的区别。三是选举制度。宪法部分考得不难，目前已更侧重于理论考试，需引起注意。法律教育网刘亚凡老师的课讲得也不错。
“三国”法需看书。这部分的法条庞杂且晦涩难懂，而且考查的知识点很少直接出自法条，而更多的表现为直接考查书中的某一段内容。复习“三国”法时，看教材比看法条的效果更显著。国际公法最为简单，国际私法要注意民诉最后一块涉外部分，而国际经济法较难。术语通则需要强记巧记，把每一组的术语区别开，注意买卖双方义务的区别和风险转移，以及信用证的流程。
经济法考点细而法条多，但没什么理论问题，看法条足够应付考试。当然还要多听听法律教育网魏敬淼老师的课。
法律职业道德部分考查简单且细致，应以看法条为主。
2. 卷二
刑法应当看书与看法条并重，我认为2007 年卷二刑法与行政法相对其他科目来说考查得更难一些。直接来源于法条原文的题目较少，往往都需要深思才能确定正确选项，还有些内容颇有些理论深度。刑法关于盗窃、抢劫、交通肇事的解释都非常重要，简直是字字珠玑，需反复多遍地看。看司法解释的时候须与法典的相关内容对照起来，否则缺乏系统性思维。
刑事诉讼法应以看法条及司法解释为主，诉讼法理论少，考点简单而细致，看法条的效果胜于看书。刑事诉讼法的“六机关规定”、“最高院解释”较重要，而 “最高检解释”也逐渐有题目出现，需要注意。
行政法没有统一的法典，所以应以看书为主，结合行政许可法、行政处罚法、政府采购法等单行法律。建议多听听法律教育网吴鹏老师的讲课，讲得太生动了。
3. 卷三
民法考查的民法通则及解释、物权法、合同法理论问题较多，有许多题目并不是直接出自法条字面，而是出自隐藏其后的理论，我觉得姚欢庆老师讲得非常好，又详细又实用。
商法部分以看法条为主。魏敬淼老师讲得也非常好。
民诉法我听了两遍徐继军老师的课。
三、新增法律法规的地位
每年新增法律法规是司法考试必定要出题考查的知识，而且新增法规的出题往往呈表面化，难度偏低，尽量拿到分。
4、卷四
历年来的卷四得分都很低。今年放松标准，稍高些。卷四的题目是这样的：刑法题有一定难度，理论性较强，需要靠平时不断的积累。但刑法案例题基本上都是那些常见的犯罪：抢劫、强奸、杀人、伤害、盗窃、侵占等等。所以要加强对这些重点犯罪的研究。刑事诉讼法的题型有两种，一种是问答，一种是改错。我发现，刑诉改错，从立案-侦查-拘留-逮捕-羁押……直到执行，基本上每个环节都有一个错误，但要注意时间上的问题，比如超期羁押、超期审判等等。只要你注意总结，得高分没问题。公司法的案例常考知识点也不多，一定要多做几道题，然后得高分也不是问题。民法的题也不是很复杂。也要多做。民事诉讼法的题目比较简单，应该多做多复习。争取得高分。注意与仲裁法的衔接，与行诉、刑诉的区别。论述题，由于我平时训练较少，所以得分也不会太高。我认为论述题应该注重平时积累。有空多看看法学论文，前提是有空。如果没空的话，不如把其实科学好。毕竟论述题比较难把握。另外，平时多写写。希望法律教育网尽快开卷四的课程。
2008-2-26 21:10
xwdppp@chinalawedu.com
我这两天看了刑法基本理论，感觉还不错。
2008-2-26 21:12
xwdppp@chinalawedu.com
刑法真题我也看了，需要很多知识，目前还很难准确把握。
2008-2-27 20:37
xwdppp@chinalawedu.com
今天看了罪数一章,真不好理解.
2008-2-27 20:41
zhangyi102220028@chinalawedu.com
小弟期待中。。
2008-2-27 20:51
xwdppp@chinalawedu.com
法条竞合和想象竞合区别，法条竞合中是因为法条错综复杂的规定,这些法条之间具有逻辑上的从属或交叉关系,如诈骗罪和保险诈骗罪，而想象竞合不具有逻辑上从属或交叉关系。
2008-2-27 21:09
xwdppp@chinalawedu.com
法定转化犯常见11条：
第238条第3款：暴力非法拘禁导致人伤残、死亡转化为故意伤害罪、故意杀人罪
第241条第5款：收买被拐买妇女、儿童又出卖转化为拐买妇女、儿童罪
第247条：刑讯逼供、暴力取证故意致人伤残、死亡转化为故意伤害、故意杀人罪
第248条：虐待被监管人故意致人死亡、伤残转化为故意伤害、故意杀人罪
第267条：携带凶器抢夺转化为抢劫罪
第268条：盗窃、抢夺、诈骗为窝藏赃物、抗拒抓捕、或毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁转化为抢劫罪
第273条：挪用特定款物归个人使用转化为挪用公款罪
2008-2-27 21:23
xwdppp@chinalawedu.com
此外，聚众斗殴（第292条第2款），非法组织卖血、强迫卖血，
并故意造成重伤、死亡后果，分别转化为故意伤害、故意杀人罪
刑法第355条第一款，向走私、贩毒分子或以赢利为目的向吸食者提供
易形成癖瘾的麻醉药品、精神药品转化为贩卖毒品罪
挪用公款有能力退还不退还或潜逃转化为贪污罪
妨碍公务、抗税使用暴力故意重伤、死亡的转化为故意伤害、故意杀人罪
2008-2-27 21:32
xwdppp@chinalawedu.com
我打字速度太慢，实在需要锻炼。
2008-3-17 13:13
yxb1210@chinalawedu.com
你现在看的如何？
[size=4] 你现在看的怎么样了，是不是刑法看了一遍了。还有看了什么？[/size]
[size=4]去年考的如何？[/size]
2008-3-17 13:26
yxb1210@chinalawedu.com
留个电话，孤独追求，可以吗，请指教写题目
2008-4-7 16:52
xwdppp@chinalawedu.com
好久没来了,刑法看得差不多了,正在整理笔记,其实刑法重点突出,
我去年花了大量时间却多半是无用功,希望和大家多交流,我的QQ号309823324
2008-4-7 17:00
xwdppp@chinalawedu.com
刑法分则危害国防利益、军人违反职责罪考试分数很少，花费大量时间不值得，
渎职罪要搞清受贿后渎职的出来原则，除了399条规定从一重处外，其他都是数罪并罚。
另外玩忽职守罪是严重不负责任，不履行或认真履行职责，而滥用职权罪则是积极不正当行使权利，
这是两者区别。
2008-4-7 17:02
xwdppp@chinalawedu.com
我打字速度比较慢，但我以后会将我总结的相似易混淆的罪名公布在论坛，
和大家一起交流，请大家批评指正，共同进步通过司法考试。
2008-4-11 23:12
xwdppp@chinalawedu.com
我已经把刑法2002-2007年考题看了一遍,发现很多问题,
先准备总结考点,整理笔记以后,做题不再头发昏,收获还是很大.
2008-4-15 20:53
xwdppp@chinalawedu.com
刑法分则内容实在太多，还是要分类记忆。
2008-4-17 11:56
xwdppp@chinalawedu.com
第一部分 刑法总则
第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围
「重点法条」
第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领 域内犯罪。
「相关法条」 本法第11、90条。
「意思分解」
1关于刑法适用的空间效力，我国刑法规定有属地原则、属人原则、保护原则与普遍管辖 原则，分别由《刑法》第6、7、8与第9条所规定。复习时应注意各原则适用的条件。
2本条所规定的内容即“属地原则”，这是我国刑法空间效力的基础。本法第7、8、9条所 规定的三个管辖原则是对其的补充。
3“法律有特别规定”的含义，注意本法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人” 在我国境内犯罪以及第90条“民族自治地方”制定的变通或补充规定是本条原则的例外。
4本条第2款是我国领土的自然延伸，船舶与航空器既包括民用的，也包括军用的。但本款 并未规定“国际列车”也在范围之内，具体解决方法应参照最高人民法院《刑诉解释》第10 条之规定。
5本条第3款所规定的“犯罪的行为”不仅包括犯罪的实施行为，还包括犯罪的预备行为 .
「重点法条」
第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是 按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法 .
「意思分解」
本条规定是刑法效力适用的“属人原则”。对于本知识点的掌握，应注意：
1凡属于中国公民，不管其在国外何地，基于国家主权原则，其犯罪行为都应适用我国刑法。
2掌握本条的关键技巧在于明确“一般”与“一律”的问题，即普通公民在国外犯罪的， 一般或原则上都要适用我国刑法追究刑事责任，而对于国家工作人员与军人的则是一律适用我国刑法追究其刑事责任，即前者有例外性的规定，这一例外性的条件是当其行为是轻罪时（法定的最高刑3年以下）。注意对两者进行对比记忆。
「重点法条」
第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
「意思分解」
本条所规定的为刑法效力适用的“保护原则”，这一原则的适用必须同时满足以下几个条件 ：
1行为主体必须是外国人，包括无国籍的人；否则适用本法第7条的“属人原则”。
2行为地必须是我国领域外，否则适用本法第6条的“属地原则”。
3行为针对的对象必须是“中华人民共和国国家或者公民”，即侵犯的是我国国家或者公民的合法利益。
4行为性质比较严重，严重的程度或标准是按本法规定，该犯罪行为的最低法定刑为3年以上有期徒刑，即属于“重罪”。
5行为符合“双重犯罪”，即行为地的法律与我国《刑法》都将该行为规定为犯罪。否则 ，不适用本原则。
「重点法条」
第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
「相关法条」 本法第87条；最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时 间效力规定若干问题的解释》。
「意思分解」
1本条规定的是刑法适用溯及力问题——“从旧兼从轻”原则，首先要考虑的是适用旧法 即行为时的法律规定。
2刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，对于已决犯则不适用（第2款之规定）。
3新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪。处刑轻重应 当以法定刑的轻重为依据。
第二章 犯罪
「重点法条」
第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而 构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
「相关法条」 第15、22～24条。
「意思分解」
1本条规定的是犯罪故意的内容。犯罪故意的内容或者说构造应当从两个方面来把握：一 是认识因素方面——行为人对自己的危害行为及其结果有无认识和认识的程度如何，二是意志因素方面——行为人对危害社会结果的态度怎样。
2犯罪故意区分为直接故意与间接故意。其中，直接故意是第22条～第24条规定的犯罪预 备、犯罪未遂、犯罪中止存在的前提条件，其他罪过形式（包括间接故意）都不存在这些未完成犯罪形态问题。间接故意的问题主要在于其与过于自信过失的区别。
3明确直接故意与间接故意的区别是掌握本条的关键。二者的区别在于：一者在认识因素 方面，对行为导致危害结果发生虽然都有认识，但认识的程度不同：直接故意一般是行为人明知自己的行为必然发生危害结果，但也可以是明知其行为可能发生危害社会的结果；而间接故意只能是行为人明知自己的行为可能发生危害结果。二者在意志因素方面，即二者对危害结果发生的心理态度显然不同：直接故意是希望即积极追求危害结果的发生，而间接故意则对危害结果的发生持放任即无所谓、听之任之的心理态度。
4特定结果的发生与否，对这两种故意支配下的危害行为定罪是不同的：对于直接故意而 言，法定的特定结果发生与否是其既遂的标志，而对间接故意而言，则是成立何种罪行或构成犯罪与否的标志。如同样是开枪射击他人的行为：如果是出于直接故意，则不论是否导致他人死亡或受伤，都构成故意杀人罪（只不过在未死亡的情形下属于故意杀人未遂而已）；如果是出于放任的间接故意，则定性问题应具体分析：若击中他人并导致死亡的，成立故意杀人罪；若击中但未导致死亡而仅是受伤的，则可能成立故意伤害罪，若未击中则不构成犯罪。
「重点法条」
第十五条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者 已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
「相关法条」 第14、16条。
「意思分解」
1过失行为构成犯罪必须同时具备两个条件：一是该行为必须造成了严重的危害结果；二 是法律明确规定了该行为应构成犯罪。犯罪过失有两个基本类型，一是过于自信的过失，一是疏忽大意的过失。二者的区别关键在于认识因素方面：对危害结果的可能发生：过于自信的过失已经有所预见（认识），而疏忽大意的过失根本没有预见（认识）。
2掌握过于自信的过失关键在于其与间接故意的区别：在认识因素方面，二者虽然都预见 到行为发生危害结果的可能性，但对这种可能性是否会转化为现实性，即实际上发生危害结果的主观估计有所不同：过于自信的过失者主观上认为由于其自身能力、技术、经验或某些外界条件等，实施行为时，危害结果发生的可能性不会转化为现实性，即对可能转化为现实的客观事实发生了错误认识，而间接故意则不存在这种错误认识。在意志因素方面，二者对危害结果的态度是不同的：间接故意者对结果的发生虽然不是积极追求，但也不反对、不排斥结果的发生，而是听之任之、有意放任，而过于自信的过失者不仅不追求结果的发生，而且希望避免结果的发生，即反对、排斥危害结果的发生，其之所以实施该危害行为，必然是凭借了一定的自认为能够避免危害结果发生的因素和条件（如其自身能力、技术、经验、自然力方面的有利因素或他人预防措施等）。
3掌握疏忽大意的过失关键在于明确其与第16条规定的意外事件的区别。二者虽然都 是行为人对危害结果的发生没有预见，并因此而发生了这种结果。但二者尚存在着原则性的区别：根据行为人的实际认识能力和行为时的具体情况，意外事件是行为人对危害结果的发生不可能预见、也不应当预见（没有注意能力与注意义务），而疏忽大意的过失中行为人对危害结果发生的可能性能够预见、应当预见（具有注意能力与注意义务），仅仅是由于其疏忽大意的心理而导致了未能实际预见。
2008-4-17 11:58
xwdppp@chinalawedu.com
「重点法条」
第十七条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、 贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可 以由政府收容教养。
「相关法条」 最高人民法院2000年2月13日《关于审理强奸案件有关问题的 解释》；最高人民法院与最高人民检察院2002年3月15日《关于执行刑法确定罪名的补充规定》。
「意思分解」
本条之规定及内涵应当引起我们的足够重视，历年考试或多或少涉及此方面的知识点，注意的问题主要包括：
1已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任的范围：8种犯罪10种情况（或说8种严重故 意犯罪），其中故意伤害罪与强奸罪都包含了两种情况，前者包括故意致人重伤与故意伤害而致人死亡两种情形，而不包括轻伤害。后者包括强奸妇女与奸淫幼女两种情形。（注意，根据最高人民法院与最高人民检察院2002年3月15日所作的《关于执行刑法确定罪名的补充规定》，奸淫幼女的行为应当确定的罪名是强奸罪，而非奸淫幼女罪，即取消了奸淫幼女罪这一罪名，而统一确定为强奸罪。）
2注意抢劫罪不仅包括《刑法》第263条所规定的典型的抢劫罪，还包括其他类型的“准抢劫罪”，如第269条、第267条第2款等规定的抢劫罪。
3注意毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本 性质相同、危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为（《刑法》第347条）则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有《刑法》第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，仅对放火、爆炸、投毒负刑事责任，而对决水或者以其他危险方法危害公共安全的行为则不负刑事责任。
4周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第2天起才为已满14周岁或16周岁 .
5本条所列年龄均指实施犯罪行为时（而非犯罪结果出现时），犯罪人的实足年龄。
6所有的过失犯罪不论危害程度如何，已满14周岁不满16周岁的人都不负刑事责任。
7对于已满14周岁不满18周岁的人犯罪，适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻 或减轻处罚；二是不适用死刑（包括死缓）。
8对于因不满16周岁不予刑事处罚的，如何处理，首先考虑责令其家长或者监护人严加管 教，其次在必要的时候也可以由政府收容教养。
「重点法条」
第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
「意思分解」
1注意正当防卫的基本条件如防卫意图（主观条件）、防卫起因、防卫客体（打击对象）、防卫时间（时间条件）、防卫限度（限度条件）等。
2防卫过当与正当防卫，防卫行为之间的关系。正当防卫一定是防卫行为，但防卫行为不一定是正当防卫，二者的差异点在于是否符合防卫限度条件，超过防卫限度的防卫行为即为防卫过当，反之则为正当防卫。
3本条第3款关于“特殊防卫权”之规定，注意其实质为没有防卫限度之要求的正当防卫， 适用条件在于：
（1）起因条件必须是危及人身安全的暴力犯罪；
（2）防卫行为保护的利益仅限人身安全而不包括其他合法权益如财产权利；
（3）“行凶”应理解为故意重伤害以上的伤害行为，而不包括轻伤害。
4注意“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，应明确如何对“防卫过当”进行定性与 处罚：定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果，适用相应的刑法分则条文，如故意伤害罪、过失致人死亡罪等；处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”
「重点法条」
第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生 的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
「意思分解」
1同正当防卫一样，紧急避险不仅仅是为保护行为人本人的利益，也可以是为了保护他人的乃至国家、社会的利益，所保护的合法权益不仅仅是人身权利，还包括财产权利以及其他权利。
2本条第3款之规定为紧急避险制度适用的例外，是对于职务上、业务上负有特定责任的人 如消防队员等而言的，其前提在于当“避免本人危险”的时候。
「不要混淆」
本条的紧急避险不要与第20条正当防卫的内容相混淆，二者区别的关键点在于：
1起因条件。正当防卫的起因条件是他人的不法侵害，而紧急避险的起因条件是一种危险，包括自然灾害等非人为的损害。
2限度条件。正当防卫所造成的损害可以大于或等于所要保护的利益，而紧急避险所造成的损害不能等于更不能大于所要保护的利益。
3限制条件。紧急避险要求必须是不得已的，没有其他更好的办法而采取的。而正当防卫则无此要求。
4对象条件。正当防卫要求打击的对象只能是不法侵害者本人，而紧急避险则可以是无辜的第三者，二者损害的对象是有原则区别的。
5正当防卫没有类似第21条第3款的限制（即主体条件的限制）。
2008-4-17 11:59
xwdppp@chinalawedu.com
「重点法条」
第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
「相关法条」 第22、24条。
「意思分解」
1本条规定的是犯罪未遂的特征与处罚原则。犯罪未遂所具有的三个构成要件或特征也是 与故意犯罪的其他停止形态相区分的标志：第一，行为人已经着手实行犯罪，这与犯罪预备相区别；第二，犯罪未完成（未得逞）而停止下来，这与犯罪既遂相区别；第三，犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所导致的，这与犯罪中止相区别。
2犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致的犯罪未能得逞，是否已经着手实行犯罪 ，是犯罪预备与犯罪未遂区分的关键点。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的犯罪行为，如《刑法》第236条强奸罪的着手实施行为就是对被害妇女实施暴力、威胁等手段，以达到强行奸淫的目的。可以这样认为，犯罪预备行为是为分则具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其实现创造可能性；而犯罪实施行为则是要直接完成犯罪，变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为直接的现实性。
3从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段，而犯罪中 止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。
4犯罪未遂的类型有两对：一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂；二是能犯未遂与不 能犯未遂（其中，不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂）。前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准，后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。
5对于未遂犯的处罚原则问题，应当注意两个方面：一是以既遂犯的处罚为参照，二是适 当从宽处罚，即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
「重点法条」
第二十四条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
「相关法条」 第22～23条。
「意思分解」
1本条规定的是犯罪中止的特征以及处罚原则。犯罪中止的一个最基本特征就是“自动性 ”，即行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键所在。
2犯罪中止有两种形式：一是自动放弃犯罪的犯罪中止；二是自动有效地防止结果发生的 犯罪中止（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为形式来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效）。前者即为所谓的消极中止，后者即为积极中止。
3值得注意的是，故意犯罪的几种形态——预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态 ，他们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能发生相互转化，如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化为犯罪未遂、中止形态（如盗窃犯把盗得的财物又主动送回原处，由于其犯罪已经完成即达既遂，不存在中止犯罪的时空条件，因而不属于中止）。
4中止犯的处罚原则也较为特殊，首先明确是“应当”从宽处罚而非如同预备犯、未遂 犯那样“可以”从宽处罚；其次，注意对中止犯的处罚也不同于预备犯、未遂犯那样比照既遂犯进行处罚；其三，明确对中止犯的处罚关键看是否造成损害结果，对于造成损害结果 的，应当减轻处罚，未造成损害结果的，应当免除处罚。
「重点法条」
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
「相关法条」 本法第97条。
「意思分解」
1注意犯罪集团的特征（人数——3人以上；目的与行为——共同实施犯罪；组织——较为 固定）。
2主犯的几种形式：
（1）组织、领导犯罪集团的首要分子；
（2）在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子（即聚众犯罪中的首要分子）；
（3）其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子（主要的实行犯）。
3主犯的刑事责任
本条第3款与第4款对此作了专门规定，根据这一规定，主犯的刑事责任可分两种情形：一是 对于组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；二是对于其他主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。
4特别应注意的是“主犯”不是法定加重量刑情节，如无特殊规定，应直接依照具体罪行 所对应的法定刑处罚即可。
「重点法条」
第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周 岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
「相关法条」 本法第295、353条。
「意思分解」
1教唆犯在共同犯罪中的作用与地位。教唆犯既可能是主犯，也有可能是从犯，但 不可能是胁从犯。
2教唆犯的罪名认定。要重点明确没有独立的教唆罪，而应根据所教唆的具体犯罪内容定 性，如教唆他人盗窃的应定盗窃罪，教唆他人强奸的应定强奸罪。
3教唆犯的刑事责任的确定。首先，确定他在共同犯罪中所起的作用（主犯还是从犯）；其次，考虑从重或从宽处罚的因素。如果教唆的对象是不满18周岁的人，应当从重处罚；如果被教唆者没有犯被教唆之罪（即教唆未遂）的，可以从轻或减轻处罚。
「不要混淆」
1《刑法》第295条的传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别。教唆犯仅仅是起意犯，而传授犯 罪方法行为则是将具体的实施某种犯罪的方法、技巧传授给他人，至于是否有唆使他人去实施犯罪的目的在所不问。再者，传授犯罪方法的行为有其独立的罪名与法定刑。
2不要把法律明确规定的以教唆的方法实行的犯罪当作教唆犯。如《刑法》第353条规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”，因《刑法》已将其规定为独立的犯罪即引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪并规定了相应的法定刑，因而这种教唆行为不同于教唆犯。
「重点法条」
第三十一条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
「相关法条」 第30条；最高人民法院2000年9月28日《关于审理单位犯罪案 件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》；最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》；2002年7月 4日由最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》。
「意思分解」
1关于单位犯罪，首先应明确必须具有法定性，即只要法律明文规定单位可以成为犯罪主 体的犯罪行为，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任问题，而并非一切犯罪都可以由单位构成。
2构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有性质的公司、企业、事业单位， 也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，应注意以下两种不得以单位犯罪论的情形：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。
3对单位犯罪的处罚方式以双罚制为原则、以单罚制为例外，双罚制的原则，即对单位判 处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。而单罚制是刑法分则中少数几种单位犯罪采取的，即仅处罚直接责任人员（如第137条的工程重大安全责任事故罪、第161条提供虚假财会报告罪、第244条强迫职工劳动罪）。值得注意的是，单位承担刑事责任的方式只能是罚金的形式。
4当单位犯罪时，对该犯罪行为承担刑事责任的有关直接责任人员为多人时，是否应作主 犯、从犯的区分问题，根据最高人民法院2000年9月28日《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》的规定，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。
5 在处理单位涉嫌犯罪的刑事案件时，有这么一个实际问题即单位因涉嫌违法犯罪活动而被 有关主管部门撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产如何处理，根据2002年7月4日最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》之规定，应对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，而对该单位不再追诉。
2008-4-17 12:00
xwdppp@chinalawedu.com
第三章 刑罚
「重点法条」
第三十六条 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外 ，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
「意思分解」
1民事责任与刑事责任发生竞合时的先后顺序，“先民后刑”，目的在于保障被害人的合法权益。
2注意本条适用的范围，不仅仅在民事责任与刑事责任的竞合，关键在于犯罪分子的刑事责任包括了财产刑责任，而其财产不足以全部支付罚金刑数额或直接被判处没收财产之时。
「重点法条」
第三十九条 被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；
（四）遵守执行机关关于会客的规定；
（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。
「相关法条」 本法第75、84、43条。
「意思分解」
1管制犯在刑罚执行期间，应当遵守的几项法定义务以及与其他服刑罪犯不同的权利（即在 劳动中应当同工同酬）。
2管制犯的刑罚执行机关为公安机关，而非基层组织等单位。
「不要混淆」
1管制犯所遵守的几项法定义务与第75条规定的缓刑犯、第84条规定的假释犯应遵守的法 定义务不要弄混，因为管制犯、缓刑犯、假释犯都属有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性：本条款的第（一）、（三）、（四）、 （五）项内容与第75条、第84条基本一致，而最大的不同在于本条款的第（二）项是后二条所没有的，也就是说，言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别的地方。
2注意管制犯与拘役犯在参加劳动时劳动报酬上的权利有所不同：前者是“同工同酬”， 而后者是“可以酌量发给报酬”（43条）。
「重点法条」
第四十八条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果 不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，
可以由高级人民法院判决或者核准。
「相关法条」 《人民法院组织法》第13条；1983年最高人民法院《授权高 级人民法院核准部分死刑案件的通知》。
「意思分解」
1死刑与死刑缓期2年执行的关系问题。死刑缓期2年执行不是一种独立的刑种，而是一种 运用死刑的刑罚制度，即在罪犯被判处死刑的情况下，才有适用的可能性，也就是说判处死刑是适用死缓的前提条件。
2死刑核准权问题。死刑除由最高人民法院判决的外，原则上都应当报最高人民法院核准 .这里“死刑”特指的是“死刑立即执行”的情况，因为被判死刑缓期2年执行的核准权属于各高级人民法院，无须再上报。
3死刑核准权下放的问题。修订后的《刑事诉讼法》、《刑法》虽然都原则上规定死刑应
当由最高人民法院核准，但在此之前最高人民法院根据全国人大常委会的有关规定以及《人 民法院组织法》而授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定在司法实践中仍然有效：即对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全，而依法被判死刑立即执行的案件，可以由各地高级人民法院核准。但对于危害国家安全、经济犯罪、贪污贿赂犯罪、军人违反职责罪而被判死刑立即执行的案件仍然上报最高人民法院，由其核准。此外，90年代后，针对毒品犯罪严重的情况，最高人民法院又先后授权云南、广东、广西、四川、贵州、甘肃的高级人民法院对部分毒品案件的死刑有权核准（实为《刑法》第347条规定的走私、制造、贩卖、运输毒品罪案件）。
「重点法条」
第四十九条 犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
「相关法条」 1998年8月4日最高人民法院《关于对怀孕的妇女在羁押期间 自然流产审判时是否适用死刑问题的批复》。
「意思分解」
本条规定的是对适用死刑的对象的限制：
1未成年人不适用死刑。首先，未成年人是指不满18周岁的人；其次，不满18周岁是以犯 罪时为准的，而不是以审判时为准，因此，行为人被审判即使已成年，但只要其犯罪行为是在18周岁生日之前（包括生日当天）实施的，就不得适用死刑；第三，对未成年人不适用死刑，包括死刑立即执行，也包括死刑缓期2年执行，这表明，对未成年人犯罪，无论如何，最高刑只能是无期徒刑。
3怀孕的妇女不适用死刑。首先，“怀孕的妇女”是以审判的时候为准的，而不是犯罪的时候，这不同于上述的未成年人犯罪的情形（一个以犯罪时为准，一个以审判时为准）；其次，这里“审判的时候”具体是指从羁押到执行的整个刑事诉讼过程，而不仅仅是指法院审理阶段；第三，在审判期间，即使“怀孕的妇女”实施人工流产的，也不能适用死刑；第四，在审判期如果是自然流产的，则要具体分析，区别对待，根据最高人民法院《关于对怀孕的妇女在羁押期间自然流产审判时是否适用死刑问题的批复》的规定：怀孕的妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。即以起诉、审判的犯罪事实，与被依法羁押的犯罪事实是否为“ 同一事实”为标准来判断自然流产的妇女是否视为“审判时怀孕的妇女”；第五，对“怀孕的妇女”不适用死刑，也包括不适用缓期2年执行。
「不要混淆」
不要把“不满18周岁的人”与“怀孕的妇女”的时间前提弄混淆，前者的时间标准是“犯罪 的时候”，后者的标准则是“审判的时候”。
「重点法条」
第五十条 判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后 ， 减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
「相关法条」 《刑法》第78条。
「意思分解」
1死刑缓期执行的法律后果（或者期满后的处理）有三种可能：一是执行死刑，二是减为无 期徒刑，三是减为有期徒刑（15年以上20年以下）。
2三种后果各自必须具备的相应条件：首先，执行死刑的条件是在2年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院核准，注意这里的要求是故意犯罪而非仅仅是犯新罪，也就是说虽然在2年考验期内又犯了新罪，但为过失犯罪的，仍不能执行死刑；其次，减为无期徒刑的条件是2年考验期内没有故意犯罪，即使有一般的违法行为甚至是过 失犯罪行为的，也应当减为无期徒刑；再次，减为有期徒刑的条件是在2年考验期内不但没有故意犯罪反而有重大立功的。需要注意的是减为有期徒刑是在15年以上20年以下的幅度之内，“重大立功”可以参照《刑法》第78条规定的几种法定情形。
3因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到2年考验期满，原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。而减为无期徒刑与有期徒刑则不然，需要等到2年考验期满之后才可以依法减刑。
「重点法条」
第五十一条 死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。
「相关法条」 《刑法》第41、44、47条；2002年11月4日最高人民法院《关 于死刑缓期执行的期间如何确定的批复》。
「意思分解」
1死刑缓期执行的2年期间应当从判决确定之日起计算。“判决确定之日”也就是死刑缓期 执行判决的生效之日，根据上述批复，即为死缓判决或裁定的法律文书宣告或送达之日起计算。判决之前的羁押期限不计算在内。
2死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期起算问题。如果是减为无期徒刑，因为无期徒刑是“无期”的、“终身”的，故不存在刑期起算问题；如果是减为有期徒刑的，则存在一个刑期起算问题，应当从死刑缓期执行期满之日计算，也就是2年期满后的第2日开始计算有期徒刑的刑期。即使2年期满后，未能立即作出减刑裁定而是在以后若干日甚至几个月之后才作出的，也应当从缓期2年期满之次日起计算，而不应从减刑裁定生效之日起计算。
「不要混淆」
1死刑缓期执行的期间从判决确定之日起算而不要混淆为“执行之日”，死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期不要混淆为从减刑裁定之日起计算。
2本条的刑期计算不要与《刑法》第41条规定的管制、第44条规定的拘役、第47条规定的 有期徒刑的刑期起算点相混淆，后三者的刑期起算点是一样，都是判决执行之日起计算，且判决执行前先行羁押的期限可以折抵刑期。
「重点法条」
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于 不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
「相关法条」 2000年11月15日最高人民法院关于《最高人民法院关于适用 财产刑若干问题的规定》。
「意思分解」
1罚金刑执行的几种法定方式：
（1）限期一次缴纳；
（2）限期分期缴纳；
（3）强制缴纳；
（4）随时追缴。
2根据上述司法解释的规定，罚金的最低数额原则上不能少于1000元，当未成年人犯罪时 罚金的最低数额不少于500元。
3减免缴纳罚金的条件是客观方面的原因而非主观方面的原因：即行为人遭遇了不能抗拒 的灾祸，缴纳确实有困难的情形。根据上述司法解释，此种情况由犯罪分子及其家属向人民法院提出书面申请，由法院裁定是否减免以及减免的数额。可见这不同于《刑法》第78条规定的减刑条件。
4随时追缴没有时间限制，即法院在任何时候只要发现被执行人有可以执行的财产就应随 时追缴（强制缴纳）。
2008-4-17 12:01
xwdppp@chinalawedu.com
「重点法条」
第五十四条 剥夺政治权利是剥夺下列权利：
（一）选举权和被选举权；
（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）担任国家机关职务的权利；
（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
「相关法条」 本法第58条第2款。
「意思分解」
1剥夺政治权利刑的内容或者说被剥夺政治权利的犯罪分子在服刑期间所应依法遵守的义 务，除本条规定的4种义务外，还有第58条的义务即遵守法律、行政法规和国家公安部门有关监督管理的规定，服从监督。
2不要混淆本法条第3项与第4项的内容。被剥夺政治权利者不能担任国家机关的职务（既包 括领导职务，也包括一般职务），而不能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的职务则仅仅限于领导职务而不包括一般职务。
「重点法条」
第五十五条 剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
「相关法条」 本法第57条。
「意思分解」
剥夺政治权利的刑期，依法有四种：
1单独适用，或者当主刑为拘役、有期徒刑时，剥夺政治权利的刑期是1年以上5年以下， 这是一般形态。
2当主刑为管制时，其刑期为3个月以上2年以下；当管制是在数罪并罚的情况下，最长刑 期可达3年。
3当主刑为无期徒刑或死刑时，其刑期为终身。
4当作为主刑的无期徒刑或死刑（死刑缓期执行）被依法减为有期徒刑时，附加剥夺政治权利的刑期也从终身减为3年以上10年以下。
「重点法条」
第五十八条 附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算 ；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
「相关法条」 本法第55条。
「意思分解」
剥夺政治权利刑期的起算方式：
1附加于死刑、无期徒刑时，不存在刑期起算问题；
2附加于有期徒刑（包括原判为死缓或无期徒刑依法被改为有期徒刑的）时，其刑期从有期徒刑或拘役被执行完毕之日起算，如果在执行期间被假释的，剥夺政治权利的刑期应从假释之日起算；
3附加于管制刑的，与管制刑同时执行并同时计算刑期，也就是说，此时的剥夺政治权利 的刑期应从判决执行之日起计算（刑法41条）；
4独立适用剥夺政治权利的，应当从判决执行之日起计算；
5当有期徒刑、拘役刑在监执行时，附加剥夺政治权利的刑期虽然是从有期徒刑、拘役执 行完毕之日起算，但在有期徒刑、拘役执行期间，政治权利依然被剥夺；
6值得注意的是，如果在有期徒刑、拘役期间被假释的，附加于徒刑、拘役的剥夺政治权 利刑，应从“假释之日”起算刑期而非“假释期满之日”。
「重点法条」
第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财 产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
「意思分解」
1没收财产的范围仅限于犯罪分子个人现有的财产，这不同于罚金，后者对此并没有限制 ；
2 没收财产的范围而且仅限于犯罪分子的合法财产，如果是犯罪所得，则属于依法追缴的 问题而非没收财产刑的范围；
3没收全部财产时，应当注意的是遵循人道主义原则，必须要为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用；
4在没收财产时，注意分清财产的性质与范围，对于属于犯罪分子家属所有的财产不在没 收的范围之内。
「重点法条」
第六十条 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
「相关法条」 2000年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第7条。
「意思分解」
1用没收的财产偿还罪犯债务三个基本前提条件：一是该债务是在没收财产执行以前犯罪 分子所负的正当债务；二是需要以没收的财产偿还的（表明一般是没收全部财产或者虽然没收的是部分财产但犯罪分子所剩余的财产不足以清偿正当债务的）；三是必须经债权人本人的请求。
2用没收的财产偿还罪犯债务的制度体现了民主、人道原则，保护了其他公民的合法权益 .适用的条件法律有明确规定，凡是同时符合上述三项基本条件的，司法机关都应当准许偿还，而非“可以”偿还，即法律并未赋予司法机关批准是否偿还的权利。
3应当注意，本条规定的“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”时间要求，根据上述 司法解释的规定，应当指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。
第四章 刑罚的具体运用
第二节 累犯
「重点法条」
第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以 内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
「相关法条」 本法第66条、第74条、第81条第2款；最高人民法院1997年9 月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》。
「意思分解」
1一般累犯的构成条件：一是主观条件，前后两罪都是故意犯罪；二是刑度条件，前后两 罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪；三是时间条件，后罪发在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。
2本法66条的特别累犯与本条规定的一般累犯区别在于：特别累犯没有刑度条件与时间条 件的限制，但犯罪性质是特定的、一致的，即仅限于前后两罪均为危害国家安全的犯罪行为。对此考点不应混淆。
3关于累犯成立的时间条件，有两点需要注意：一是如果前罪因适用假释而执行完毕的，5 年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日，可见，这一点显然不同于被假释后附加剥夺政治权利的刑期计算，后者从假释之日起而非假释期满之日起计算（刑法58条）；二是根据最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第3条之规定：在新刑法实施之前犯前罪，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年10月1日之后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法65条的规定。这表明，前后两罪跨越 1997年10月1日新刑法实施之际的，是否构成累犯的时间条件是5年而非3年。
4累犯的法律后果：一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。
第三节 自首和立功
「重点法条」
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子， 可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
「相关法条」 《刑法》第68条第2款；最高人民法院1984年4月6日《关于处 理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。
「意思分解」
1自首包括一般自首与特别自首。本条第1款规定的是一般自首，第2款规定的是特别自首 （又称之为准自首）。二者的构成要件有所不同。
2一般自首成立的条件：一是“自动投案”；二是“如实供述自己的罪行”。在一些特定 情况下如何认定“自动投案”与“如实供述自己的罪行”，应参照《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，如犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，则仍视为自首。
3特别自首的“特别”之处在于主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人以 及已被宣判的罪犯，因其人身自由已经处于司法机关的控制之下，故不存在“自动投案”问题。
特别自首者向司法机关“如实供述”的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，即自 己实施的而司法机关尚未掌握或者不知道、不了解的罪行，以及其所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同的。如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种性质的，则不属于自首。但此时可以酌情处罚，如果如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。这是上述司法解释的特别规定。
4自首者的处罚标准，依法具有层次性：第一层次即一般情况下，可以从轻或减轻处罚； 第二层次是在前者的条件下，又具备“犯罪较轻的”情形，可以免除处罚；第三层次是犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚（一定要注意的是何种情形下是“可以”，何种情形下是“应当”）。
「重点法条」
第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
「相关法条」 《刑法》第78条；最高人民法院1998年4月6日《关于处理自 首和立功具体应用法律若干问题的解释》。
「意思分解」
1立功的形式要件，《刑法》第68条规定了两个条件，《关于处理自首和立功具体应用法 律若干问题的解释》又增补了三个，共计5个条件：一是检举、揭发他人犯罪行为；二是提供得以侦破其他案件的重要线索；三是阻止他人犯罪活动；四是协助司法机关抓捕其他逃犯；五是具有其他有利于国家和社会的突出表现。
2立功的实质要件或者说效果要件应当是内容真实、有效，必须经查证属实。
3重大立功的标准，应当根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条 之规定，以因行为人立功表现而被惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响。
4立功者的处罚原则具有层次性：第一层次是一般立功的，可以从轻或者减轻处罚；第二 层次是重大立功的，可以减轻或者免除处罚；第三层次是犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
「不要混淆」
本条的立功属于量刑制度方面的立功，不要与《刑法》第78条的立功相混淆，后者属于行刑 制度方面的立功。前者的法律后果是在刑罚裁量时可以从宽处罚（从轻、减轻、免除处罚），后者的法律后果是在刑罚执行期间可以获得减刑、甚至假释的奖
2008-4-17 12:03
xwdppp@chinalawedu.com
第四节 数罪并罚
「重点法条」
第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期 以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
「相关法条」 《刑法》第70～71条。
「意思分解」
1本条所体现的数罪并罚原则（方法）有并科原则、限制加重原则和吸收原则。吸收原则适 用于其中一罪以上（包括一罪）被判处死刑或无期徒刑时；限制加重原则适用于数罪的刑罚为有期徒刑、拘役、管制时；并科原则适用于判有附加刑时。
2本条规定的是数罪并罚的一般情形与基本方法是判决宣告前一人犯数罪的并罚。对于判 决宣告后刑罚执行期间的并罚方法，《刑法》第70条、71条作了规定，分别适用“先并（加） 后减”与“先减后并（加）”的方法，这两种方法区别点在于所发现的犯罪是漏罪还是新罪， 如果是漏罪（即在判决宣告以前实施而未被判决的犯罪），应适用“先并后减”的并罚方法；如果是新罪（即在判决宣告以后刑罚执行期间的犯罪），应该适用“先减后并”的并罚方法。
第五节 缓刑
「重点法条」
第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
「相关法条」 《刑法》第74、449条。
「意思分解」
1适用缓刑的条件：一是对象条件，对象为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子；二 是实质条件（根本条件），根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；三是禁止性条件，即犯罪分子不得为累犯。
2被宣告缓刑的犯罪分子，如果遵守有关规定，考验期满后就不再执行原判刑罚。但应注意的是，这仅是针对主刑而言，如果犯罪分子同时被判附加刑的，则附加刑并不因此而免除，而是依法“仍须执行”。
3注意区别于《刑法》第449条所规定的一种特殊缓刑制度，即战时缓刑制度。战时缓刑制 度在遵循《刑法》第72条、第74条关于一般缓刑的基本条件的同时，还具有适用时间、对象的特定性，即仅在战争时适用于军人，其效果是，如果有立功表现的可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。
「重点法条」
第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
「相关法条」 最高人民法院1997年10月28日《关于办理减刑、假释案件具 体应用法律若干问题的规定》；最高人民法院2002年4月8日《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》。
「意思分解」
1缓刑的考验期限因原判刑种及刑期长短不同而不同，在以原判刑期为起点的基础上，又 分别规定了最高期限与最低期限。
2缓刑的考验期限可否缩短，或者说缓刑犯可否减刑，以及减刑的条件是什么，应根据上述最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第5条之规定：一般不适用减刑，但在考验期间有重大立功表现的也可以减刑，并相应缩短缓刑考验期限。即也可以减刑，但减刑的条件是特定的，即须有“重大立功表现”。
3 如果对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑依法执行原判刑罚的，而罪犯在宣告缓刑之前又 被羁押过的，根据上述最高人民法院的批复，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。
「不要混淆」
关于缓刑考验期的起算，应当从判决确定之日起计算，而非判决执行之日起计算，这一点不要同拘役、有期徒刑的刑期计算方式相混淆（《刑法》第44条、第47条）。
「重点法条」
第七十七条 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有 其他 罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关
缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
「相关法条」 《刑法》第75、86条。
「意思分解」
1撤销缓刑的法定情形：一是在缓刑考验期限内再犯新罪，二是在缓刑考验期内发现漏罪，三是违反法律、法规等监督管理规定，情节严重的。前二种情形不仅要撤销缓刑，而且还应进行数罪并罚，后一种情况直接撤销缓刑，执行原判刑罚。
2本条第2款的规定与《刑法》第75条的规定是相一致的，违反有关法规、监督管理规定主 要就是违反了第75条的法定义务，即撤销缓刑的条件与对缓刑犯在考验期间的要求是相一致的。
3只要在考验期限内犯新罪，不论是否在考验期限内被发现，都应撤销缓刑，但发现的新罪是否应处罚（这是并罚的前提），应遵循第87条关于追诉时效的要求。而对于漏罪，原则上应仅限于在考验期内被发现的，才可撤销缓刑。
可见对新罪强调犯罪的时间是在考验期间，而对于漏罪则强调发现的时间是在考验期间。
「不要混淆」
需要比较一下本条同《刑法》第86条关于撤销假释的法定情形，二者大致是类似的，但有 二点不同：一是关于撤销的法定情形，撤销缓刑要求违规情节严重的，而第86条第3款撤销假释并无情节是否严重的要求；二是因犯新罪或漏罪而撤销缓刑或假释后，数罪并罚的方法
不同，在缓刑时直接适用《刑法》第69条的原则，不存在“先并后减”，也不存在“先减后 并”问题，而在假释时，则存在“先并后减”与“先减后并”问题。二者不要混淆。
第六节 减刑
2008-4-17 12:04
xwdppp@chinalawedu.com
「重点法条」
第七十八条 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真 遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； 判处无期徒刑的，不能少于十年。
「相关法条」 《刑法》第50条；最高人民法院1997年10月28日《关于办理 减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》。
「意思分解」
1减刑分为一般减刑（或称“可以”减刑）与应当减刑（或称绝对减刑）；二者适用的关键条件（或称实质条件）有所不同，所减刑期幅度也不同。
2“可以”减刑的实质条件是在行刑期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现，犯罪分子只要具备“悔改表现”与“立功表现”之一者，即可以减刑，并不要求二者必须同时具备。“确有悔改表现”要求同时具有“认真遵守监规”与“接受教育改造”的情形，而“立功表现”侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为。
3“应当”减刑的实质条件是具有“重大立功表现”，具体表现本法条已作了列举式规定，其仍然侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为表现，并不必须要求犯罪分子同时具备“确有悔改表现”。
4关于减刑的限度，无期徒刑犯减刑后实际执行的刑期不能少于10年，有期徒刑犯、拘役 犯、管制犯不能少于原判刑期的二分之一，死缓犯则不少于14年（包括两年死缓考验期间在内——见上述最高人民法院司法解释第9条第2款之规定）。
「不要混淆」
1本法条所规定减刑的对象仅限于无期徒刑、有期徒刑、拘役与管制四种主刑，而死刑缓期执行的减刑《刑法》第50条已有规定，它们的实质条件是不同的。缓刑犯的减刑上述最高人民法院司法解释第5条有所规定，附加剥夺政治权利的减刑《刑法》57条第2款、上述最高人民法院司法解释第4条也有所规定，这些特殊的减刑与本法条的减刑在适用对象、实质条件方面都有所不同，不要混淆。
2同缓刑、假释不同，减刑适用的对象条件没有禁止性、排除性的规定，即不论是否属于累犯，不论是长期徒刑犯还是短期徒刑犯，不论是一般普通犯罪还是性质恶劣、情节严重的罪犯，都可能依法获得减刑（当然，死刑立即执行者除外）。这一点，也不应同缓刑、假释的适用相混淆。
「重点法条」
第七十九条 对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民 法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
「相关法条」 《刑法》第82条；最高人民法院1998年6月29日《关于执行〈 中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉解释》）362条。
「意思分解」
1对犯罪分子的减刑，执行机关行使减刑建议权，而由人民法院行使减刑决定权，且中级 以上人民法院才有审理减刑案件的管辖权，并以合议庭的形式进行审理。
2关于减刑案件的审理权限划分，《刑诉解释》第362条作了十分明确的规定，即死缓犯、 无期徒刑犯的减刑，应当由罪犯服刑地的高级人民法院审理，而有期徒刑犯、拘役犯、管制犯、缓刑犯的减刑，则应由服刑地的中级人民法院审理。
3假释的适用程序同上述规定完全相同。
2008-4-17 12:04
xwdppp@chinalawedu.com
第七节 假释
「重点法条」
第八十一条 被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的 犯罪 分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
「相关法条」 最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若 干问题的解释》第8条；最高人民法院1997年10月28日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》。
「意思分解」
1关于假释适用的对象条件，仅适用于无期徒刑犯与有期徒刑犯（包括原判为死刑缓期执行 2年后被减为无期徒刑或有期徒刑者），但有二个禁止性的对象：一是累犯，二是因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪而被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯。但对于 1997年9月30日以前犯罪、1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，是否仍要遵循本禁止性规定、可否适用假释问题，则应根据最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第8条之规定，可以适用假释。
2假释适用的实质条件同减刑、缓刑的适用有一定的相似之处：必须是犯罪分子认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现（这一点同减刑相一致），同时要求假释后不致再危害社会（这一点与缓刑相一致）。
3假释适用的时间条件是必须已经执行一部分刑罚：即无期徒刑犯实际执行10年以上、有 期徒刑犯实际执行原判刑期1/2以上者，方可适用假释，但具有特殊情况的（因国家政治、国防、外交等方面需要），也可以不受该最低实际执行期限限制，但必须报最高人民法院核准。
4原判为死刑缓期执行的罪犯，减为无期徒刑或有期徒刑后，依法适用假释时，实际执行的最低刑期应根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第15条的规定，为14年。
5假释适用的程序、审理权限完全同减刑的适用一致。
「重点法条」
第八十六条 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七 十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
「相关法条」 《刑法》第77、84条。
「意思分解」
1撤销假释的三种法定情形：一是在假释考验期内犯新罪；二是在假释考验期内发现有 漏罪；三是在假释考验期内，有违反法律、行政法规以及有关假释的监督管理规定的行为。在前二种情形下，不仅要撤销假释，还要适用数罪并罚，在第三种情形下，直接撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。在这三种情形下，已经过的考验期限均不视为已执行过的刑期。
2只要在假释考验期内犯新罪，不论该罪是故意犯罪还是过失犯罪，不论何种性质、严重 程度的高低，也不论该“新罪”被何时发现，都应撤销假释。但适用数罪并罚时，如果该“ 新罪”是在犯罪之后很久才被发现的，应当遵循《刑法》第87条追诉时效的规定，考虑该“ 新罪”是否超过追诉时效。发现“新罪”而进行并罚，应适用《刑法》第71条规定的“先减后并”规则。
3如果是判决宣告以前还有其他罪行没有判决而需要撤销假释的，要求该“漏罪”必须是在假释考验期间被发现。适用数罪并罚，仍需要考虑“漏罪”是否超过追诉时效。
4关于本法条第3款规定撤销假释的法定情形之内涵，同《刑法》第84条的规定内容基本上 相对应、相一致。同时，这种违规行为原则上并不要求必须是情节严重才撤销假释，即只要有违规行为，又尚未构成新的犯罪的，原则上都应撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第八节 时效
「重点法条」
第八十七条 犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报 请最高人民检察院核准。
「相关法条」 《刑法》第99条。
「意思分解」
1追诉时效的期限有四种，即5年、10年、15年以及20年。其确定的标准是具体犯罪行为所 对应的的法定最高刑，即根据犯罪的具体行为、性质和情节，分别适用刑法分则规定的相应条款或量刑幅度，按其法定最高刑进行计算追诉时效期限。
2根据《刑法》第99条的规定，这里“不满5年”应当不包括本数5年，“5年以上不满10年 ”应当包括5年但不包括10年，但是要注意的是，第（三）项“10年以上有期徒刑”则包括10 年及10年以上有期徒刑，表明法定刑最高为15年以及在数罪并罚情形下，即使可判20年有期 徒刑的，其追诉时效仍为15年而非20年。追诉时效为20年的只有“法定最高刑为无期徒刑、死刑的”。
「重点法条」
第八十八条 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以 后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
「相关法条」 《刑法》第87条。
「意思分解」
1本条规定的内容是不受时效限制的法定情形，是第87条规定的例外：第一，因经过刑 事诉讼程序，即公、检、法机关已经立案侦查或受理案件后，犯罪人逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制；第二，因被害人的控告，即被害人在追诉期限内提出控告，公、检、法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制；第三，《刑法》第87条第4项的规定，即因最高人民检察院决定，其适用法定最高刑为无期徒刑、死刑，经20年后若认为仍然必须追诉的，报请最高人民检察院核准。
2注意《刑法》总则中共有四个地方规定了特殊情况下应当向最高司法机关报请核准：一 是死刑核准（第48条、50条）；二是不具备法定减轻处罚的情节但需要在法定刑以下判处刑罚的（第63条）；三是无期徒刑犯或者有期徒刑犯实际执行刑期不够法定最低期限，但有特殊情况而需要假释的（第81条第1款）；四是法定最高刑为无期徒刑、死刑，追诉期限为20年，20 年以后认为必须追诉的（第87条）。其中前三种情况都是报请最高人民法院核准，而第四种情况则是报请最高人民检察院核准。
「重点法条」
第八十九条 追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终 了之日起计算。
在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
「意思分解」
追诉期限的计算问题分为三种情况：
1一般情况下追诉时效应当从“犯罪之日”起计算，这也是计算追诉时效的基本原则。 注意犯罪之日是指犯罪成立之日，而不是犯罪既遂之日，因为预备犯、中止犯、未遂犯等不存在既遂问题。
2连续犯与继续犯追诉时效的计算应“从犯罪行为终了之日起”。在连续犯的情况下，就 是指最后一个犯罪行为完成之日；在继续犯的情况下，就是指犯罪行为持续状态结束之日。
3诉讼时效的中断即在时效期限内再犯新罪的情况，此时前一罪的追诉时效重新计算，即 “从犯后罪之日”起计算，此前经过的时间归于无效。
第五章 其他规定
「重点法条」
第九十一条 本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
「意思分解」
1公共财产并不等于国有财产，国有财产仅仅是公共财产的一部分而非全部，公共财产不仅仅包括国有财产，还包括其他公益性质的财产以及“以公共财产论”的公共财产。
2注意集体性质的财产也可能是公共财产，即劳动群众集体所有的财产也属公共财产。
3来源于私人、海外组织的财产但为了某项公益性质的事业而捐献出的，属于公共财产。
4注意“以公共财产论”的特定情形，即原本为私人财产但在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输的过程中，以公共财产对待。
2008-4-17 12:05
xwdppp@chinalawedu.com
「重点法条」
第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、 事业 单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公 司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
「相关法条」 《刑法》第94条；全国人大常委会2000年4月29日通过的《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》。
「意思分解」
1国家工作人员的范围包括四类：一是在国家机关中从事公务的人员（国家机关工作人员）；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有性质单位委派到非国有单位从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。
2国家工作人员与国家机关工作人员的关系。国家工作人员的范围远远大于国家机关工作人员的范围，国家机关工作人员仅指在国家权力机关（立法机关）、行政机关、司法机关、武装机关（军事机关）中依法从事公务的人员；而国家工作人员不仅仅指在这些国家机关中从事公务的人员，还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体以及受其委派到非国有性质的单位从事公务的人员。可以看出，国家机关工作人员一定是国家工作人员，但国家工作人员并非都是国家机关工作人员。
3关于村民委员会等村基层组织人员是否属于本条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应参照上述全国人大常委会的立法解释确定。该解释称：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”： ①救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③ 国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作等。由此可见，村基层组织人员可以构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的犯罪主体。
「重点法条」
第九十七条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用 的犯罪分子。
「相关法条」 《刑法》第26条。
「意思分解」
1首要分子仅存在于二种情形之中，一是在犯罪集团之中，二是在聚众犯罪之中，其作用 是组织、策划、指挥整个犯罪活动。
2首要分子与主犯的关系，二者并不等同：首要分子一般地说属于主犯，但在某些特定的聚众犯罪中（如《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪），因仅由首要分子负刑事责任，即当首要分子仅为一人，也就是说该聚众犯罪仅由一人负刑事责任，也就不存在所谓的主犯、从犯问题，所以在这种情形下，首要分子并不等于主犯。另外主犯的范围远大于首要分子，主犯不仅包括其他共同犯罪中起主要作用的首要分子，还包括在犯罪集团、聚众犯罪中起主要作用的非首要分子。
3首要分子的刑事责任，应当对其组织、策划、指挥的全部犯罪负刑事责任
2008-4-17 12:06
xwdppp@chinalawedu.com
第二部分 刑法分则
第一章 危害国家安全罪
「重点法条」
第一百零九条 国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害 中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。
「相关法条」 《刑法》第93、110条。
「意思分解」
1本条规定的是叛逃罪，犯罪主体是特殊主体即国家机关工作人员，但根据第2款，掌握国家秘密的国家工作人员也可构成本罪，并且应从重处罚。
2本罪客观方面行为发生的时空条件是特定的，即在履行公务期间，擅离岗位，逃往境外或者在境外叛逃的。
3本罪在主观上必须是直接故意，否则应按偷渡等行为处理。
4本罪与第110条间谍罪的关系：如果行为人叛逃后又参加了间谍组织或者接受间谍任务的 ，应以叛逃罪与间谍罪二罪实行数罪并罚。
「重点法条」
第一百一十条 有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 ；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；
（二）为敌人指示轰击目标的。
「相关法条」 《刑法》第111、311条。
「意思分解」
1本条规定的是间谍罪，其客观方面的间谍行为具体包括三种法定方式：一是参加间谍组织；二是接受间谍组织及其代理人的任务；三是为敌人指示轰击目标。
2构成间谍罪，要求行为人主观上明知是间谍性质的组织或明知是间谍任务。
3自己虽然未实施间谍性质的犯罪活动，但明知他人有间谍犯罪行为，而国家安全机关向其调查有关案情时却拒绝提供的，也可以构成犯罪，即《刑法》第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。
4注意区分间谍罪与叛逃罪的界限（见第109条“意思分解”），与为境外窃取、刺探、收买 、非法提供国家秘密罪的界限（见第111条“意思分解”）。
「重点法条」
第一百一十一条 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情 报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
「相关法条」 《刑法》第110、282、398、431条；最高人民法院2000年11 月20日《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5、6条。
「意思分解」
1本条规定的是“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”。行为人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密行为服务的对象必须是境外的非间谍性质的组织、机构、人员。
2注意本罪与第110条间谍罪的界限，如果行为人明知对方是间谍性质的组织，而为其窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报的，则应构成间谍罪。
3注意本罪与第282条非法获取国家秘密罪的界限，关键看行为服务的对象是境内的机构、 组织、人员，还是境外的组织、机构、人员。
4本罪中行为人窃取、刺探、收买、非法提供的国家秘密不包括军事秘密在内。如果行为 人为境外的组织、机构、人员窃取、刺探、收买、非法提供的是军事秘密的，则构成第431 条第2款的“为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪”。
5根据上述司法解释第5条规定：行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家 安全和利益，而为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供的构成本罪；第6 条 规定：通过互联网将国家秘密或情报非法发送给境外的机关、组织、人员的构成本罪；将国 家秘密通过互联网予以发布的，以第398条的规定定罪处罚。
「重点法条」
第一百一十二条 战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的，处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
「相关法条」 《刑法》第107、451条。
「意思分解」
1本条规定的是资敌罪。本罪构成有两个关键点：一是时间上是“战时”；二是行为方式特定，即供给敌人武器装备、军用物资。何谓“战时”，可以参照《刑法》第451条的规定。
2资敌行为实为一种帮助行为，应注意的是，资助者与被资助者之间不存在成立共同犯罪 的余地，与这种立法模式相似的还有第107条的“资助危害国家安全犯罪活动罪”。
3注意资敌罪与资助危害国家安全犯罪活动罪的界限。资助危害国家安全犯罪活动罪的资助对象是特定的，仅限于第107条规定的几种危害国家安全犯罪活动，同时，其资助的内容比资敌罪的内容更广泛，不限于提供军用物资与武器装备。
4与间谍罪的区别：
（1）主体不同，前者只限于中国公民；
（2）客观方面各有侧重点；
（3）时间不同。
2008-4-17 12:14
xwdppp@chinalawedu.com
第二章 危害公共安全罪
「重点法条」
第一百一十四条 放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港 口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
「相关法条」 《刑法》第17条第2款、第115条；2001年12月29日第九届全 国人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（三）》（以下简称《刑法修正案（三）》）第1条。
「意思分解」
1本条规定的罪名有五个，即放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪（2002年3月15日两高《关于刑法罪名的若干补充规定》将投毒行为的罪名改为投放危险物质罪）及以危险方法危害公共安全罪。这些都是典型的危险犯，行为人只要实施这些危险的行为，不要求必须造成严重后果，就可以构成犯罪既遂，如果造成了严重后果的，属于结果加重犯。
2注意根据《刑法修正案（三）》第1条，原投毒罪的行为方式被修改为“投放毒害性、 放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”，其罪名也相应地改为“ 投放危险物质罪”。
3注意本条与第115条的密切联系。如果行为人过失实施这些危险行为的，也可构成犯罪， 但有两点须注意：一是此时所定的罪名不同，即分别为失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪；二是过失构成犯罪的，要求必须造成了严重后果才可以构成犯罪。
4注意已满14周岁不满16周岁的人仅对本条中的放火、投放危险物质、爆炸行为负刑事责 任，而对危害性基本相同的其他二种危险行为即决水、以其他危险方法危害公共安全的行为不负刑事责任。
5注意“以危险方法危害公共安全”行为的本质内涵，主要是指以使用放火、决水、爆炸 、投放危险物质等以外的其他危险方法危害公共安全的行为。该危险方法行为的社会危险性
与放火、决水、爆炸、投放危险物质的社会危险性相当并足以危害公共安全，实践中出现的
案例包括在人群密集区驾车撞人的方法、私设电网的方法、破坏矿井通风设备、制造、输送 坏血、使用微生物或者放射性物质进行破坏等方法。
「重点法条」
第一百一十九条 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严 重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
「相关法条」 《刑法》第116～118条；最高人民法院1997年11月4日《关于 审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条。
「意思分解」
1以破坏的方法、针对具有不同公共安全性质的设施，构成不同罪名：分别为破坏交通工
具罪（第116条）、破坏交通设施罪（第117条）、破坏电力设备罪（第118条）、破坏易燃易爆设 备罪（第118条）。但有一点需要注意，这些涉及公共安全的设施必须是正在使用（包括投入使用）过程之中。
2本类罪属于典型的危险犯，只要实施这种破坏的行为并足以危及到公共安全，就可构成
犯罪既遂，不要求必须造成严重后果。如果造成了严重后果，构成结果加重犯（即本条第1款 ）。同时，如果行为人是过失损坏这些特定的设施，也可以构成犯罪，但要求必须是造成了严重后果，罪名也分别改变为过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪。
3注意行为人盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，应当按照最 高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，以想像竞合犯论，择一重罪处罚的原则处理。
「重点法条」
第一百二十条 组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其 他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
「相关法条」 《刑法》第294条；《刑法修正案（三）》第4条。
「意思分解」
1本条规定的是组织、领导、参加恐怖组织罪。首先，明确“恐怖活动组织”是构成本罪 的核心要素，恐怖活动组织既不同于一般的有组织犯罪，也不同于第294条规定的黑社会性质组织；其次，不仅组织、领导的首要分子可以构成本罪，而且其他参加者也可构成。
2组织、领导、参加恐怖活动组织并利用该组织去实施杀人、爆炸、绑架等恐怖犯罪活动的，应数罪并罚，即以本罪与故意杀人罪、爆炸罪、绑架罪等罪并罚（虽然它们之间具有一定的牵连关系，似乎可视为牵连犯，但不适用择一重罪处罚的原则）。
3《刑法修正案（三）》增加了第120条之一，即规定资助恐怖组织或者恐怖活动的行为， 应当定“资助恐怖活动罪”。
「重点法条」
第一百二十一条 以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。
「相关法条」 《刑法》第9、116、123条。
「意思分解」
1本条规定的是劫持航空器罪。这是一种十分严重的犯罪，其法定刑可以说是刑法分则中具体罪名中最高的罪名之一，劫持航空器罪也是一种国际性犯罪，因此可以适用《刑法》第 9条规定的普遍管辖原则。
2劫持航空器罪的对象必须是已在飞行中的或者使用中的航空器。劫持实际上就是通过暴力、胁迫或其他方法强行控制航空器的航向（注意劫持不是抢劫）。
3本条中有一个绝对性死刑的规定，即劫持航空器过程中致人重伤、死亡或者致使航空器 遭受严重破坏的，处死刑，而没有选择的余地。这种绝对性法定刑在刑法分则中是比较少有的。
4注意本罪与暴力危及飞行安全罪与破坏交通工具罪的界限。区分的关键在于犯罪目的以 及行为方式等。劫持航空器的犯罪目的是特定的，即强行控制、支配航空器的航向
2008-4-17 12:15
xwdppp@chinalawedu.com
「重点法条」
第一百二十五条 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上 十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
「相关法条」
《刑法》第128条；2001年5月10日最高人民法院《关于审理 非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条。
「意思分解」
1本条规定的是非法储存枪支、弹药、爆炸物罪与私藏枪支、弹药、爆炸物罪。
2对于非法储存枪支、弹药罪、私藏枪支、弹药罪以及非法持有枪支、弹药罪三者的区分 ，上述司法解释的第8条明确解释了“非法储存”、“非法持有”与“私藏”的界限——不是从量上而是从行为方式上进行界定：所谓“非法储存”是指明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药爆炸物而为其存放的行为；非法持有是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。而“私藏”是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。这表明，三种罪行不是从数量上区别的，而是从行为方式上进行区别的。
「重点法条」
第一百二十六条 依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，有下列行为 之一的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑：
（一）以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的；
（二）以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的；
（三）非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。
「相关法条」 《刑法》第125条第1款。
「意思分解」
1本条规定的是违规制造、销售枪支罪。掌握本罪有两个关键点：一是特殊的主体，本罪是纯正的单位犯罪，只能是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业；二是特定的犯罪目的，即主观上以“非法销售牟利”为目的。
2注意构成本罪在客观方面的三种法定表现方式，既包括生产制造方面的违法行为，也包括销售方面的违法行为。
3注意区分本罪与非法制造、买卖枪支罪的界限，区分的关键在于犯罪主体不同：违规制造、销售枪支罪的主体是特殊主体，仅为国家指定、确定的枪支制造、销售企业；而非法制造买卖枪支罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位，但不具备法定的制造、销售枪支的资格。
「重点法条」
第一百二十八条 违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
「相关法条」 最高人民检察院1998年11月3日《关于将公务用枪用作借债质 押的行为如何适用法律问题的批复》。
「意思分解」
1本条规定的是非法持有、私藏枪支、弹药罪以及非法出租、出借枪支罪。非法持有、私藏枪支、弹药罪成立的前提是不能查明不具备配枪、用枪资格的人所持有、私藏的枪支、弹药是否来自于其非法制造、买卖、盗窃、抢夺、抢劫以及非法运输等犯罪活动，否则，直接定非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪或抢夺、抢劫、盗窃枪支、弹药罪，而不是本罪。
2非法出租、出借枪支的行为构成非法出租、出借枪支罪的主体有两类人，相应地构成本 罪的客观要件也有所不同。本条第2款规定的是依法配备公务用枪的人员或单位（主要是公安、监狱以及军工、金融机构），第3款规定的是依法配置枪支的人员或单位，是指依法配置民用枪支的人员或单位（如配置射击运动枪支从事射击竞技运动者和营业性射击场、配置猎枪的狩猎场等）。就前者而言，只要有非法出租、出借公务用枪支的行为，就可构成本罪，而后一类主体不仅要有非法出租、出借枪支的行为，而且还需要该出租、出借行为造成了严重后果，才可构成本罪。
3根据最高人民检察院《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》 ，依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非法持枪人的控制、使用之下，构成非法出借枪支罪，对于接受枪支质押的人员，可以构成非法持有枪支罪。
「重点法条」
第一百三十三条 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭 受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
「相关法条」 最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》。
「意思分解」
1交通肇事罪的主体是一般主体，并不要求行为人必须是持有合法驾驶执照的人员，既包括依法从事交通运输的人员，也包括非法进行交通运输的人员。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，本罪的犯罪主体既可以是从事交通运输的人员，也可以是非从事交通运输人员。
2交通肇事罪发生的时空条件是特定的，即发生在交通运输过程中。如果是在厂矿企业的 生产作业过程中发生了事故，则可能属于重大责任事故罪。本罪发生的空间条件原则上限于公共交通管理的范围内，这是上述司法解释第8条的规定，即属于公交主管部门管理的范围内。如果在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照《刑法》第134条、第135条、第233条等规定定罪处罚。
3交通肇事后逃逸的处理。交通肇事后逃逸是指行为人明知自己的行为造成了重大交通事故，为逃避法律追究逃离事故现场的行为，这是情节特别恶劣的首要标志。一般情况下，交通肇事后逃逸的应在3年以上7年以下有期徒刑的幅度内处罚。对于交通肇事后因逃逸而致人死亡的，应在7年以上有期徒刑的幅度内处罚。
4注意区分交通肇事后逃逸致人死亡的不同情形。“因逃逸致人死亡”是指在出现交通事 故后，肇事者不及时抢救被害人，而是逃离现场，致使被害人因抢救不及时而死亡，即可称为“消极地逃逸”，此种情形一般以本罪的加重构成论处；如果肇事者在肇事后又采取了积极的措施或方法，如将被害人带至荒郊野外人迹罕见处抛弃、或将被害人推至路坑下、或者倒车再将被害人轧一下，然后逃逸而导致被害人死亡的，这种情形下应构成数罪，即交通肇事罪与故意杀人罪，实行并罚（注意并罚的前提是不仅积极逃逸行为本身构成故意杀人罪，而且还要求先前的交通肇事行为本身也构成交通肇事罪，而非一般的肇事行为，——不能仅仅看后果是否严重，还要看肇事者的责任等级，这一点请参见上述交通肇事刑事案件司法解释的第2条之规定与精神），这种逃逸可称之为“积极地逃逸”。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条也肯定了这一点。
5根据上述司法解释第5条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使 、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。如果是在交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。
6本罪与故意杀人罪，以危险方法危害公共安全罪的界限：
（1）主观是过失，且造成严重后果是本罪。
（2）主观是故意，行为对象是特定人，构成故意杀人罪。
（3）主观是故意，行为对象是不特定的人，构成以危险方法危害公共安全罪。
「重点法条」
第一百三十五条 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
「相关法条」 《刑法》第138～139条。
「意思分解」
1本条规定的是重大劳动安全事故罪，其犯罪主体是特殊主体，即为工厂、矿山、林场、 建筑企业等单位的直接责任人员，主观方面对重大伤亡事故的发生是过失，但对事故隐患则是明知的。
2本罪的构成特征与第138条的教育设施重大安全事故罪，第139条的消防责任事故罪基本 相同，都为特定的企事业单位存在着某种危险隐患，并经他人指出（提醒），而不采取积极措施，结果导致事故的发生，被处罚的都是单位的直接责任人员。
2008-4-17 12:15
xwdppp@chinalawedu.com
第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
第一节 生产、销售伪劣商品罪
「重点法条」
第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
「相关法条」 《刑法》第149～150条；最高人民法院、最高人民检察院200 1年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2、 9～11条。
「意思分解」
1本条规定的是生产、销售伪劣产品罪，是《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“生产、销售伪劣产品罪”这一节的一个一般性的罪名，与本节特定种类的其他罪名的区别主要是一般与特殊的关系，但在法律适用方面又不同于一般的法条竞合，《刑法》第149条对他们之间的关系作了明确规定。
2生产、销售伪劣产品罪的主体不仅仅是自然人，单位也可构成，即单位也对本罪负刑事责任，这是第150条的要求。
3生产、销售伪劣产品罪是数额犯，即以一定的犯罪数额作为犯罪构成要件。本罪要求销售金额达5万元以上。
4根据上述两高的司法解释，伪劣产品尚未销售的，如果货值金额达到《刑法》第140条规 定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚（第2条）；第9条规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品而为其提供贷款、资金、账户、发票、证明、许可证件，或者提供生产经营场所或运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的、或者提供技术条件的，以生产、销售伪劣产品犯罪的共犯论处；第10条规定：实施生产、销售伪劣产品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；第11条规定：实施第140～148条之罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处、构成犯罪的实行数罪并罚。
「重点法条」
第一百四十一条 生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药 处理的药品、非药品。
「相关法条」 《刑法》第142、147、150条。
「意思分解」
1本条规定的是生产、销售假药罪，行为人生产、销售假药的行为只要足以严重危害人体健康的，就可构成犯罪，故本罪是危险犯。本节九个具体罪名中，属于危险犯的还有第143条的生产、销售不符合卫生标准的食品罪和修订后的第145条之生产、销售不合标准的医疗器械罪。
2本罪的犯罪对象是特定的，即为“假药”，这里的“药”应当是人吃的药，而非假兽药 ，否则构成147条的生产、销售伪劣兽药罪。同时这里的假药不同于“劣药”，“假药”是药品所含成分的名称与法定标准不符，或以非药品冒充药品、以他种药品冒充此种药品。“ 劣药”则指药品所含成分的含量与法定标准不符、超过有效期限等。如果属于生产、销售劣 药行为而构成犯罪的，应当定第142条的生产、销售劣药罪而不定本罪。
3注意区别生产、销售假药罪与第142条规定的生产、销售劣药罪的界限，二者区别关键在 于犯罪对象方面，前者生产、销售的是假药，后者生产、销售的是劣药。另外，生产、销售假药罪是危险犯，并不要求实际发生严重后果就可构成，而生产、销售劣药罪则是实害犯，要求必须发生了对人体造成严重危害的后果，才可构成。
4过失不构成本罪。
「重点法条」
第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺 有有毒 、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百一十一条的规定处罚。
「相关法条」 《刑法》第114、143、150条。
「意思分解」
1本条规定的是生产、销售有毒、有害食品罪。本罪在犯罪形态上属于行为犯，即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者销售明知是有毒、有害食品的行为即成立本罪既遂。这是本节几个具体犯罪中惟一的一个行为犯。
2本罪的犯罪对象是特定的，即掺有有毒、有害的非食品原料的食品，如果仅仅是不符合 卫生标准的食品，则不构成本罪而应为第143条的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪” .
3注意本罪与投放危险物质罪的界限：
（1）主体范围不同，后者一般仅为自然人，单位不构成投毒罪主体；
（2）主观目的不同，前者是为牟利；
（3）应特别注意，行为人过失在食物掺有有毒物质，过失投放危险物质罪。
「重点法条」
第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该 条规定 的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
「相关法条」 《刑法》第141条。
「意思分解」
1本条的内容实属本节的总则性规定，明确了第140条生产、销售伪劣产品罪与第141条至 第148条的生产、销售特定伪劣产品罪之间的关系。从刑法理论上讲，第140条与第141条至第148条是一种法条竞合关系；第140条是一般性规定，第141条至第148条等8个条文是特殊性规定。
2生产、销售第141条至第148条所列特定伪劣商品，同时销售金额达到5万元以上的即同 时构成第140条的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条各该条的犯罪时，应遵循重法
优于轻法的原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果不构成各该条规定的犯罪，但销售金 额达5万元以上时，则应直接以第140条的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
2008-4-17 12:16
xwdppp@chinalawedu.com
第二节 走私罪
「重点法条」
第一百五十一条 走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处 罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
「相关法条」 《刑法》第157条。
「意思分解」
1本条规定的走私行为因走私的对象不同而分为若干不同的罪名。同时，本条1、2 、3款规定的具体犯罪的构成都没有数量、情节的限制，即均为行为犯。
2在第1款规定的走私武器、弹药罪与走私核材料罪中，应当注意如果是走私核武器的行为 应当构成走私武器、弹药罪，即走私核材料罪不应包括走私核武器的行为方式。
3第2款的走私文物罪与走私贵重金属罪中，该走私行为与其他走私犯罪中的走私行为有所 不同，其仅限于非法出口（境）的行为，而不包括进口的行为，即走私文物与走私贵重金属的行为是一种单向而非双向的行为。如果行为人将境外的文物、珍重金属擅自带入国（境）内的，有可能构成第153条的走私普通货物、物品罪。
「重点法条」
第一百五十二条 以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊 或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有 期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
「相关法条」 《刑法》第157、362～363条，《刑法修正案（四）》。
「意思分解」
1本条第1款规定的是走私淫秽物品罪。犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方 面必须是以牟利或者传播为目的。
2注意区分本罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪的界限，他们的行为对象都是淫秽物品，关键看行为的时空条件，是在境内还是跨越了国（边）境，走私行为就表现来看是在国（边）境间进行转移并逃避海关的监管。
「重点法条」
第一百五十三条 走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的 货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有 期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者 拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
「相关法条」 《刑法》第154、157条；最高人民法院2000年9月20日《 关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
「意思分解」
1本条规定的是走私普通货物、物品罪，是本节走私犯罪的一般性条款，与本节其他走私 犯罪的区别就在于走私的对象不同，即仅为普通货物、物品，包括国家限制进出口的货物、物品，而不包括第151条、第152条规定的特定物品以及第155条规定的固体废弃物、第347条规定的毒品等特定物品。
2走私普通货物、物品罪是数额犯，要求行为人走私行为偷逃关税达到5万元以上的，才能 构成本罪。这一点，是其他走私犯罪所不要求的。
3如果行为人多次走私未经处理，必须按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额计算处罚，这里的“多次走私”并不要求每一次走私都要独立构成犯罪（即每次走私偷逃关税都可以在5万元以下），“未经处理”是指既没有受到审判机关的刑事处罚，也没有受过海关、公安、工商等机关的处理。
4注意特定的变相走私行为，即第154条的关于保税货物和特定减税、免税的货物、物品的 走私行为。这些行为虽然没有直接逃避海关监管，但是擅自在境内将前述的保税货物和特定减税、免税的货物、物品等三种特定货物、物品销售牟利、并且未补交关税，从而属于变相偷逃关税的行为。
「重点法条」
第一百五十五条 下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的；
「相关法条」 《刑法》第151～153条；2000年9月20日最高人民法院《关于 审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
「意思分解」
1本条前两项规定的准走私行为，以走私的对象不同，分别定第151条、第152条、第153条 的罪名。
2“直接向走私人非法收购”走私的物品表明行为人与走私人之间是第一手交易，要求行为人主观上明知其收购的物品是走私人走私进口的。这一规定相应地扩大了走私行为的内容。
3在内海、领海运输、收购、贩卖的对象是特定的，即国家禁止进出口物品以及国家限制 进出口的货物、物品，而非一般货物、物品，地点仅限于内海与领海，而不包括公海（除非之后又运回境内）。而且后者还须2个条件：数额较大，并且没有合法证明。
「重点法条」
第一百五十七条 武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。以 暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
「相关法条」 《刑法》第151～153、277条。
「意思分解」
1本条第一款规定的“武装掩护走私”行为并不是一个独立的罪名，而是第151条、152条 、153条相关各罪名的情节加重犯，如走私文物时用武装掩护的，仍构成走私文物罪，如果走私的是普通货物、物品，而用武装掩护的，仍构成走私普通货物、物品罪，但应适用第15 1条第1款与第4款的法定刑规定。这从另一方面表明，本节的所有犯罪行为，都有可能被判死刑（第151条第4款）。
2在走私过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应当构成两罪，适用数罪并罚，即第151 条至第153条的各具体的走私罪与《刑法》第277条的妨害公务罪并罚。注意“以暴力、威胁方法抗拒缉私”的行为虽然从刑法理论上看可能属于牵连犯，但这里立法明确规定适用数罪并罚。切记切记！
2008-4-17 12:17
xwdppp@chinalawedu.com
第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪
「重点法条」
第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假 出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
「相关法条」 《刑法》第158条。
「意思分解」
1本条规定的是虚假出资、抽逃出资罪。本罪的主体为特殊主体，即公司发起人和股东，发起人和股东既包括自然人，也包括单位。
2本罪在客观行为方面有三种法定的表现形式：一是未交付货币、实物；二是未转移财产权（未办理出资额中财产权转移手续）；三是公司成立后抽逃出资的行为。
3注意本罪与第158条的虚报注册资本罪的界限。二者都有“虚假”的行为，虚报注册资本 罪“虚假”的目的是为了骗取公司登记，即欺骗的是公司登记机关，而虚假出资、抽逃出资罪中“虚假”的目的主要是为了吸引其他发起人或股东的投资，即欺骗的是其他发起人和股东。再者，虚假注册资本罪的行为只能发生在公司成立、登记之前，而虚假出资、抽逃出资罪则发生在公司成立过程中或公司成立之后。
「重点法条」
第一百六十三条 公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他 人财物 ，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
「相关法条」 《刑法》第184、385条。
「意思分解」
1本条规定的是公司、企业人员受贿罪。另外《刑法》第184条第1款明确规定，银行或其 他金融机构工作人员（但主体不属于第184条第2款的情形）在金融业务活动中索取他人财物，或者非法收受他人财物、为他人谋利益的行为，或者收受各种名义的回扣、手续费的，依本条规定的公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
2掌握本条规定的公司、企业人员受贿罪的关键在于其与第385条规定的受贿罪的界限问题 .这个问题的关键在于二者主体不同，前者为非国有性质的公司、企业以及其他单位（如非国有性质的金融机构），后者的主体是《刑法》第93条规定的国家工作人员范围。再者，在客观方面还有一点，就是公司、企业人员受贿罪，索取他人财物的行为同时要求以“为他人谋取利益”为要件，而在受贿罪中，索贿行为则不以“为他人谋利益”为要件即可构成受贿罪。
「重点法条」
第一百六十六条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一 ，使国 家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；
（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
「相关法条」 《刑法》第165条。
「意思分解」
1本条规定的是为亲友非法牟利罪。本罪的主体是特定的，即国有公司、企业、事业单位的工作人员，掌握本罪的关键在于注意法定四种行为方式，需注意第（二）项的规定实际上有两种方式。
2注意本罪与165条的“非法经营同类营业罪”的界限，本罪的主体是国有公司、企业、事 业单位的工作人员，而非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理。所谓“同类营业”即指生产、销售同一商品或者具有其他同一性质的营业。
「重点法条」
第一百六十八条 国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破 产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
「相关法条」 1999年12月25日全国人大常委会《刑法修正案》第2条。
「意思分解」
1本条规定的是徇私舞弊造成破产、亏损罪。掌握本罪的关键在于因行为人的徇私舞弊而造成国有公司、企业破产或者严重亏损，结果致使国家利益遭受重大损失。
2注意全国人大常委会的《刑法修正案》已对本条规定的犯罪构成作了重大修改，这些修改主要有：
一是主体由原来的“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”；
二是行为方式由“徇私舞弊”扩大为“严重不负责任、滥用职权、徇私舞弊”；
三是造成破产亏损（损失）的不仅包括国有公司企业，而且扩大至国有事业单位；四是提高了法定刑幅度。
3经过修正案的修改，本罪的主观方面既包括过失，还包括故意，前者是指“严重不负责 任”的情形，后者如“滥用职权”、“徇私舞弊”的情形。
2008-4-17 12:18
xwdppp@chinalawedu.com
第四节 破坏金融管理秩序罪
「重点法条」
第一百七十一条 出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下 有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。
「相关法条」 《刑法》第170条；最高人民法院2000年4月20日《关于审理 伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》；最高人民法院2001年5月8日《关于农村合作基金会从业人员犯罪如何处理的批复》。
「意思分解」
1本条第1款规定的是“出售、购买、运输假币罪”。根据法条及《关于审理伪造货币等案 件具体应用法律若干问题的解释》，本罪的构成要求行为人主观上明知是伪造的货币。这里的假币既包括伪造的人民币，也包括伪造的外国货币。另外，本罪是一个选择性罪名，行为人只要有出售、购买、运输三种行为之一的，即可构成犯罪。
2本条第2款规定的是“金融工作人员购买假币罪、以假币换取货币罪”，本罪的主体是特 定的主体，客观上必须是“利用了职务上的便利”，实为一种职务犯罪。请注意本罪也有数额限制。根据最高人民法院的司法解释，在农村基金会中，从业人员除了具有金融机构现职
工作人员外，实施该类犯罪行为的不得以本罪论处，而以其他相关罪名认定。
3行为人伪造货币后出售或者伪造货币之后实施运输行为的，依法以第170条的伪造货币罪 从重处罚，而不再是出售、运输假币罪。
4根据《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》，本条第1款、第2款的 犯罪构成原则上以非法经营或经手假币总面额在4000元以上为量刑起点。
「重点法条」
第一百七十二条 明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者 拘役， 并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
「相关法条」 《刑法》第170～171条；最高人民法院2000年4月20日《 关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》。
「意思分解」
1本条规定的是持有、使用假币罪，要求行为人主观上必须明知其持有使用的是伪造的货
币，这里“数额较大”，根据《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》， 以总面额在4000元以上为起点。
2行为人购买假币后又使用的，根据《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的 解释》第2条第1款规定，仅依《刑法》第171条购买假币罪定罪，从重处罚。
3行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，根据《关于审理伪造货币等 案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，分别构成出售、运输假币罪与使用假币罪，实行数罪并罚。
「重点法条」
第一百七十四条 未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，处三年 以下有 期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
「相关法条」 《刑法》第176条；1999年12月25日全国人大常委会《刑法修 正案》第3条。
「意思分解」
1本条第1款规定的是擅自设立金融机构罪。关于本罪，上述《刑法修正案》对其构成要件 作了两个方面的修正：一是将“未经中国人民银行批准”改为“未经国家有关主管部门批准 ”；二是扩大了金融机构的范围，不仅包括商业银行，还包括证券交易所、期货交易所、证 券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构。
2本条第2款规定的是伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。《刑法修正案》对犯罪对 象作了明确和扩大，即不仅包括商业银行的经营许可证，还包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的经营许可证或批准文件。
3注意擅自设立金融机构罪与第176条非法吸收公众存款罪的关系。如果行为人为了吸收公 众存款而擅自设立金融机构的，则符合牵连犯的特征，应择一重罪论处。但若吸收公众存款而不返本付息的，具有非法占有目的时，应认定为诈骗罪。
「重点法条」
第一百七十七条 有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役 ，并处 或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；
（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；
（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；
（四）伪造信用卡的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
「相关法条」 《刑法》第194～196条。
「意思分解」
1本条规定的是伪造、变造金融票证罪。本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。犯罪对象——金融票证的范围法律上规定的很明确，即包括汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单、信用证、信用证附随的单据及文件、信用卡。行为方式不仅包括伪造，还包括在真实的金融票证基础上的变造行为。
2注意本条规定的伪造、变造金融票证罪与第194条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、第195 条的信用证诈骗罪、第196条的信用卡诈骗罪的关系，行为人伪造、变造金融票证的目的常常就是利用这些票证进行诈骗活动，对此，没有法律明确规定的，应当视为牵连犯，择一重罪论处，而不应数罪并罚。
2008-4-17 12:18
xwdppp@chinalawedu.com
「重点法条」
第一百八十二条 有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；
（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或 者证券交易量的；
（四）以其他方法操纵证券交易价格的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
「相关法条」 全国人大常委会1999年12月25日《刑法修正案》第6条。
「意思分解」
1本条规定的是操纵证券交易价格罪。《刑法修正案》对本条内容作了补充，即将非法操纵期货交易行为也纳入本条，本条的罪名也相应修改为操纵证券、期货交易价格罪，本罪主观方面的要求是以获取不正当利益或者转嫁风险为目的。
2本罪的行为方式，应掌握法定的四种行为表现方式：一是利用资金优势、持股或持仓优势、信息优势联合或连续买卖、操纵交易价格；二是空买空卖；三是自买自卖；四是以其他方法人为地操纵证券、期货交易价格的。
「重点法条」
第一百八十六条 银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发 放信用 贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
「相关法条」 《商业银行法》第40条。
「意思分解」
1本条第1款规定的是违法向关系人发放贷款罪，第2款规定的是违法发放贷款罪。两罪的 犯罪主体既可以由自然人（银行等金融机构的工作人员），也可以由单位构成。违法向关系人发放贷款罪是指向关系人发放信用贷款或者向关系人发放担保贷款，但条件却优于其他借款人同类贷款的条件。
2注意违法向关系人发放贷款罪与违法发放贷款罪的界限，二者的差异有两个方面：一是发放贷款的对象不同，前者的对象特定为关系人，后者则为关系人以外的任何人。根据《商业银行法》的规定，关系人包括两类人员：第一类是商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；第二类是前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业或其他经济组织。可见，关系人即包括自然人，也包括单位。两罪差异的第二点在于前者向关系人发放贷款只要“造成较大损失”即可构成犯罪；而后者向关系人以外的人发放贷款则要求“造成重大损失”才可构成犯罪。
「重点法条」
第一百九十条 国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外， 或者 将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
「相关法条」 全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇 和非法买卖外汇犯罪的决定》。
「意思分解」
1本条规定的是逃汇罪。逃汇行为是擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到 境外。掌握本罪的关键在于注意上述全国人大常委会的决定对本罪的修改补充：
一是主体的 扩大化，不再仅限于国有性质单位，非国有性质的公司、企业也可构成；
二是提高了本罪的 法定刑幅度。
2注意与本罪关联密切的涉及外汇犯罪的问题。根据上述全国人大常委会决定，新增加了骗购外汇罪，同时将非法买卖外汇，情节严重的行为，明确规定依《刑法》第225条非法经营罪定罪处罚。
3注意本罪是纯正单位犯罪，自然人不是本罪主体。
「重点法条」
第一百九十一条 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生 的收益 ，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：
（一）提供资金账户的；
（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；
（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；
（四）协助将资金汇往境外的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
「相关法条」 《刑法》第310、312、349条；2001年12月29日全国 人大常委会《刑法修正案（三）》第7条。
「意思分解」
1本条规定的是洗钱罪。掌握本罪的关键在于明确洗钱的对象仅限于这样的四类犯罪活动违法所得及其所产生的收益：一是毒品犯罪；二是黑社会性质的组织犯罪；三是走私犯罪；四是恐怖犯罪。其中第四者是上述刑法修正案的规定。也就是说洗钱的“上游犯罪”仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪等四种特定犯罪，其他违法犯罪不能成为洗钱罪的对象，在主观上要求行为人必须明知属于这四种特定犯罪所产生的收益与违法所得，并具有为了帮助掩饰、隐瞒其来源和性质的犯罪目的。
2认定本罪的另一个关键是明确“洗钱”的含义，洗钱的本义就是把肮脏的钱清洗干净，把非法收入（表面上）合法化的行为，即将毒品、黑社会性质组织、走私犯罪、恐怖活动犯罪等“赃钱”、“黑钱”进行清洗、转换成“合法”财产的过程。具体行为方式包括提供账户、转换财产形式，以合法结算方式转移、汇往境外等进行掩饰、隐瞒特定犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。
「不要混淆」
1注意区分洗钱罪与《刑法》第310条窝藏、包庇罪，第312条窝藏、转移、收购、销售赃 物罪，尤其是第349条包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的界限，它们在对象、主体、客观方面均有所不同。此外，一个关键点就是洗钱罪隐瞒的是犯罪收益的性质和来源，而后面几个罪则是对财物存在状态的隐瞒。洗钱罪与后几个罪存在着一定的竞合关系，而第191条洗钱罪是法律的特别规定，后几个罪相对而言为一般性的规定，故应优先考虑适用洗钱罪。
2注意洗钱罪与走私罪、毒品犯罪的界限。这两罪的主要区别在于事先是否通谋。 若是，则为后者（参见第156条、第349条第3款）；反之，则为前者。
2008-4-17 12:24
xwdppp@chinalawedu.com
第五节 金融诈骗罪
「重点法条」
第一百九十六条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒 刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
「相关法条」 《刑法》第177、195、264条；最高人民法院1997年11月4日 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第10条。
「意思分解」
1本条规定的是信用卡诈骗罪。本罪的主体仅为自然人，不包括单位。主观方面具有非法占有他人财物的目的。客观方面的行为方式有使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡以及恶意透支。
2注意认定透支的性质，善意透支是信用卡的特有功能，而恶意透支才是法律惩处 的对象。构成犯罪的恶意透支同时具有两个要素：一是透支超过规定的限额或期限；二是经发卡银行催还而仍不归还的行为。
3注意盗窃信用卡并使用的，应构成第264条的盗窃罪而非信用卡诈骗罪，其盗窃数额应根 据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第10条之规定，以行为人盗窃信用卡后使用的数额认定而不以信用卡的面值额认定。
4注意区分信用卡诈骗罪与第177条伪造信用卡的行为、第195条信用证诈骗罪的界限。伪 造信用卡并用伪造的信用卡进行诈骗的，属于牵连犯，应择一重罪论处。信用卡诈骗与信用证诈骗的行为方式基本一致，除了对象一个为信用卡，一个为信用证外，在行为方式上，使用变造的信用证可以构成信用证诈骗罪，但使用变造的信用卡则不存在信用卡诈骗罪问题。再者，根据《刑法》第200条的规定，单位可以构成信用证诈骗罪，但不构成信用卡诈骗罪。
5注意本罪须有“数额较大”的限制。
「重点法条」
第一百九十八条 有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑 或者拘 役，并处五万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：
（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；
（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；
（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；
（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；
（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。
保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。
「相关法条」 《刑法》第183、229条。
「意思分解」
1本条规定的是保险诈骗罪，实际上为骗取保险金的诈骗行为。本罪的主体是特定的主体 ，即仅为投保人、被保险人或受益人，单位也可构成本罪。主观上以非法占有保险金为犯罪目的。
2保险诈骗罪的客观行为表现实际上为一种诈骗行为，本条规定了五种法定的行为方式，前三种为故意编造事故（或事实），后二种为故意制造保险事故：包括故意制造财产保险事故（第（四）项规定）和故意制造人身保险事故（第（五）项规定）。
3如果投保人、被保险人为了骗取保险金，故意制造财产保险事故或故意制造人身保险事故的行为同时又构成其他犯罪的，如放火罪、爆炸罪、故意杀人罪、故意伤害罪，根据本条第2款的规定，应当与保险诈骗罪数罪并罚。这是一种法律的特别规定，虽然从理论上看故意制造保险事故的行为与骗取保险金的行为属于一种手段与目的的牵连关系，但这里不适用牵连犯的择一重罪论处的处断原则。
4如果保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔、骗取保险金的，则不构成本罪，而应依照第183条的规定，区别该工作人员是否为国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，分别定职务侵占罪或者贪污罪。
5保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人等人员故意提供虚假证明文件的，依本条第4款 的规定，以保险诈骗的共犯论，而不定第229条的“提供虚假证明文件罪”。 但如果保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人由于工作严重不负责任，提供的证明文件重大失实，结果为他人骗取保险金提供了便利的，应当依照第229条第3款的规定，以“出具证明文件重大失实罪”定罪处罚。