司法考试《物权法》考点精析（十一）

2008-3-25　17:28

　　质 权

　　一、质权的概念和特征

　　（一）概念

　　质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利，于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。

　　（二）特征

　　1.具有一切担保物权具有的共同特征——从属性、不可分性和物上代位性。

　　2.质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。

　　金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

　　3.质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。

　　二、动产质权的设立

　　（一）设立书面合同

　　（二）交付标的物

　　1.交付是质权的成立要件

　　不交付标的物的质权不成立，但是出质人应当承担过错责任。债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。法律教育网

　　2.交付包括现实交付、指示交付和简易交付，但不包括占有改定

　　出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

　　3.交付的标的物与合同约定不一致的，以交付的为准

　　三、动产质权的效力

　　（一）担保的债权

　　有约定的依约定，没有约定的，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。

　　（二）对标的物的效力

　　1.从物的效力

　　质权的效力及于从物，但是从物没有交付的，对从物无效。

　　2.对孳息

　　质权人有权收取孳息，以孳息清偿收取孳息的费用、利息和主债权。

　　（三）对质权人的效力

　　1.质权人的权利

　　（1）占有质物，质权人有权在债权受清偿前占有质物。

　　（2）收取孳息。

　　（3）转质。

　　质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。

　　质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

　　（4）处分质物并就其价金优先受偿。

　　（5）费用支付请求权。

　　有请求出质人支付保管标的物之费用的权利。

　　（6）保全质权的权利

　　质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　2.质权人的义务

　　（1）保管标的物。

　　（2）返还质物的义务——质权消灭时。

　　（四）对出质人的效力——出质人的权利

　　1.出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。

　　2.质权人不能妥善保管质无可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。将质物提存的，法律教育 网]质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。

　　3.债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。

　　四、权利质权

　　（一）可以出质的权利类型

　　1.汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。

　　2.依法可以转让的股份、股票。

　　3.依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。

　　4.依法可以转让的债权。

　　5.公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益。

　　（二）权利质权的成立要件和对抗要件

　　1.票据与公司债权交付作为成立要件，背书作为对抗要件

　　（1）以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。

　　（2）以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

　　2.登记作为成立要件

　　（1）以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

　　（2）以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　（3）以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　3.关于权利质权的特别规定

　　（1）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。

　　（2）以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

　　（3）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。

　　[例]（2006年国家司法考试单项选择题）8.方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？

　　A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效

　　B.如刘某书面同意，则质押合同生效

　　C.如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效

　　D.如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金

　　答案及解析：C　《担保法》第64条第2款规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。同时《担保法解释》第88条规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。所以，当占有人刘某收到关于质押的书面通知时，质押合同生效，所以应选C.至于D项，如果质押合同生效，根据当事人之间的约定，质押的效力不及于租金，所以D项是错误的。

下面下载合同法

08司法考试，合同法你该怎样复习？

2008-3-24　9:37
　　合同法考点多，是司考中的重头戏。仁者见仁，智者见智。笔者谈些不成熟的建议，仅供大家参考。

　　一、掌握立法背景。

　　立法背景是一部法律产生的根源，了解当时的立法目的极其重要。提炼立法背景后体现在法律中就是宗旨。万变不离其宗，再强的法律理论也避不开立法宗旨。比如，合同双方当事人平等原则应用在因不可抗力合同解除上，就可编出一个小案例。

　　二、理清法律关系。

　　学合同法必先学透民法通则。民法的精神博大精深，其中的疑点、难点、热点可让我们用一辈子去研究。作为司法考试的考生，对民法理论的理解应有法学博士的四至五成的功底。考试中往往就会出一个民事法律关系与合同法律关系区分的案例，当然司考避免重复考点。2005年考了一个雇佣与承揽合同关系的区分；2006年出题者应不会再变花样出题。可学好法律关系对掌握合同法知识极其重要。法律关系在司法实务中也有一定地位。

　　三、区分不同合同。

　　出题老师往往将易混淆的合同编成小案例，让您一不小心就触雷。初学者多看看最高法院公布的关于合同的判例和法制日报、人民法院报公布的关于合同判例，对合同的本质会有一个模糊的认识。这认识在司法考试中会帮您的忙。因为出题者虽理论高深，但他毕竟不敢离开所在的法制环境去出题。

　　四、熟能生巧。

　　书读百遍，其义自现。路是靠实践走出来的。司法考试准备阶段当然没有太多时间让您一个一个合同法的知识点去背诵。何况光背法条也不能起决定性作用。这里介绍一个朴素的道理。您可以去超市购买一斤水果，然后设身处地的将买卖过程中的问题转化为合同履行方式、履行地点、违约责任、解除合同、属于何种买卖合同等等，接着又转换为自己实际碰到的问题，这样形象的倒来倒去回味一下，会有益处的。

　　比如承揽合同，你可以将复印材料的过程套在知识点上理解，这样把承揽合同一系列考点通俗化。

　　五、留意对合同法的修改意见。

　　法律界中敢提合同法修改的专家，绝不是狂妄之徒，是真的有真才实学的。修改中提出的批评与反批评意见形成对立堡垒，我们静观其斗，会学到不少知识。其实严格说，对合同法的善意批评也是促进合同法成熟的途径。合同法的司法解释为何考得较为频繁，就是因为生活中出现了相应的问题。

　　合同法的理解非常重要。我认为学习是需要兴趣的，只有感兴趣的人才会投入进去，才会认真思索问题。在此衷心祝福司法考试的考生成为一个为法律而着迷的人。

司法考试合同法案例分析

2008-3-18　13:26
　　案例1.　甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。

　　丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹（价值300万元），未约定担保范围。

　　请回答下列问题：

　　1、设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何？为什么？

　　2、设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任？为什么？

　　3、设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任？为什么？

　　4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任？为什么？

　　5、设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务？为什么？

　　6、设戊的布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使？为什么？

　　参考答案：

　　1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为，合同无效。

　　2、不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。主合同无效，担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自相应的过错承担责任。

　　3、保证人丙丁不承担保证责任，但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的，为主债务履行届满之日起六个月，现甲乙推迟还款期限一年，未取得保证人的书面同意，保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限，故保证人不承担保证责任。而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年，仍未超出抵押权的消灭期间，故戊应承担抵押担保责任。

　　4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的，保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。

　　5、可以。同一债权既有第三人提供的保证，又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的，债权人可向任一担保人请求全部清偿。

　　6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后，就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人，其抵押物灭失，抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份，丁不能向戊追偿。丙已失踪，其财产由庚代管，财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。

　　案例2.   A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。

　　双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10％，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼。

　　请回答下列问题：

　　1、甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效？

　　2、如果双方当事人约定C地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，请问此时就本案而言，C地的法院是否因此而取得管辖权？为什么？

　　3、本案件中，如果双方当事人没有约定管辖协议，那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼？

　　4、如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼？

　　5、如果双方当事人为了平等地保护双方的利益，在合同中约定因为合同发生纠纷，当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼，那么，此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼？

　　6、如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是D地，但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼，此时，乙公司向D地的法院提起了诉讼，甲公司应诉答辩，没有提出异议，此时D地的法院是否因此而享有管辖权？

　　7、如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，此时的管辖协议是否有效？

　　参考答案：

　　1、该管辖协议有效，因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院，不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。

　　2、此时C地的法院取得管辖权，因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定，而且也符合管辖协议的生效条件，因此，C地的法院取得管辖权。

　　3、如果双方当事人没有约定管辖协议。那么根据民事诉讼法的规定，合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是，根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的规定，因为合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地的人民法院管辖。因此，在当事人双方没有约定管辖协议的情况下，因为本案件中的合同没有实际履行，如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地或者是合同中约定的合同履行地与原告住所地和被告住所地均不同，则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向B地的人民法院提起诉讼。

　　4、此时，甲公司应当向被告所在地D地的人民法院提起诉讼。理由同上题答案。

　　5、此时双方当事人约定的管辖协议无效，甲公司只能按照法定管辖向被告住所地或者是合同履行地的法院提起诉讼。同时，考虑到本案中的合同没有实际履行，因此，此时应当按照上述第三题的情况处理。因为最高人民法院的《民事诉讼法意见》规定，合同双方当事人选择的协议不明确或者选择了民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或者是标的物所在地的人民法院中的两个以上法院管辖的，选择管辖的协议无效，此时依照民事诉讼法规定的法定管辖处理。

　　6、此时D地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院，但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，应当视为双方当事人放弃了管辖协议。

　　7、此时的管辖协议依然有效，因为管辖协议可以作为购销合同的一部分，也可以独立于购销合同。只要当事人双方书面约定，符合合同生效的一般要件，并且不违反法律关于管辖协议的禁止性规定，管辖协议就具有法律效力。

撤销权、抵押、合同履行地试题分析

2008-2-20　10:57
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　　甲木材厂与乙木器加工厂订立了一份木材买卖合同，合同约定在付清全部价款之前由甲厂保留木材所有权。乙厂收到木材后，认为质量低于约定，遂按低于合同约定价格800元的价格支付了货歉，双方对此争执不下。在争议期间，　乙厂和丙贸易公司签订了一份加工200套木器制品的合同。乙厂用从甲厂购买的部分木材进行生产，一个月后，丙支付货款并提走200套木器制品。之后，乙厂因欠丁公司货敕，用剩余木材向丁公司作抵押，订立了抵押合同，但未办理抵押登记手续。此时又有A公司和乙厂洽谈，订立了一份加工家具的合同。双方约定：如乙厂迟延交货，则应当按日支付迟延交货违约金；A公司迟延付款，则应支付逾期付款的利息。合同成立后，　乙厂即用剩余木材加工此家具，但突然机器发生故障，便和某市的B公司联系，从B公司处租来一台同型号的机器使用。　由于采取措施及时，乙厂按期完成订单，然后通知A公司提货付款。就在这时，丁公司得知乙厂和A公司之间的合同，遂告知A公司制作家具的木材巳抵押给丁公司，　并出具了抵押合同。A公司便通知乙厂提供担保，并停止付款。乙厂认为木材巳抵寸甲，　与A公司无关，坚持要求A公司提货付款。乙厂与A公司之间为争论此事，履行期已过了两个月。

　　请根据合同法及相关原理回答下列问题：

　　（1）乙厂和丁公司之间的抵押合同是否成立？是否生效？

　　（2）若A公司向法院起诉乙厂违约，A公司能否胜诉？为什么？

　　（3）甲木材厂为追回余款可不可以：

　　①行使债权人的撤销权，请求法院判决乙厂与丙公司、A公司之间的合同无效，为什么？

　　②以自己保留了对木材的所有权为由，要求法院确认用该木材加工的木器制品和家具归自己所有，为什么？

　　（4）假设乙厂与B公司之间的租赁合同未明确约定履行地点，　而B公司将机器主动运给乙厂，对于B公司所支付的运输费应怎样处理？为什么？

　　[答案]

　　（1）该抵押合同成立但不生效。因为以企业财产抵押的必须进行抵押登记。

　　（2）能胜诉。根据《合同法》规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应价款。因此本案中A公司中止支付并不违约，乙厂没有提供相应担保，致使超过合同履行期，应承担违约责任。

　　（3）①不能行使撤销权。因为行使撤销权只能是在债务人的行为危害债权情况下。乙厂与丙公司、A公司之间的合同是正常交易行为，不会危害债权，根据《合同法》第74条规定，不属于可以行使撤销权的情形。②甲厂保留了木材的所有权，在乙厂未付清余款之前，拥有对木材的所有权。乙厂将木材加工成家具等，使木材的价值大幅增加，依据添附制度，取得对家具等的所有权，从而有权将其出卖和抵押。甲厂丧失了对木材的所有权，只能要求乙厂予以赔偿，而不能取得家具等的所有权。

　　（4）该运输费由乙厂承担。根据《合同法》规定，在履行地点不明确的情况下，交付其他标的的，在履行义务一方所在地履行。而乙厂和B公司之间的租赁合同，属于交付动产，因此应在B公司所在地履行。在B公司所在地B公司将机器交付给乙厂的费用属履行费用，应由B公司承担，而B公司帮助乙厂将机器托运至乙厂所在地，属于无因管理行为，由此而产生的费用由乙厂承担。

　　[解题思路]

　　本题的民事主体共计有6个，即甲、乙、丙、丁及A、B公司，相互之间的民事法律关系可谓十分复杂。所以，解开本题的关键，是在纷繁复杂的法律关系中找出主线来。

　　本题的主角是乙厂，应以乙厂的民事法律行为为线索，排出乙厂与其他5个民事主体的关系，并重点注意乙厂与甲厂、乙厂与丁公司之间的法律关系。如此，整个试题的解答脉络就清晰了。

　　[法理详解]

　　（1）依《担保法》第42条第5项之规定，以企业的动产作抵押的，应到财产所在地的工商行政管理部门登记。又依第41条规定，办理抵押物登记后，抵押合同自登记之日起生效。

　　本案中乙厂与丁公司就木材抵押一事达成了合意，并订立了抵押合同，应认定该抵押合同已经成立，但由于未办理登记手续而未生效。

　　（2）依《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。本案中A公司有确切证据证明丁公司对木材主张权利，但乙厂拒绝提供担保。在这种情况下，A公司停付价款，并不构成违约。倒是乙厂未按期供货，应负违约责任o

　　（3）关于此点，答案中已有详述，此处不再赘述。

　　（4）此问的法律依据在于《合同法》第62条第3项。

缔约过失责任、借款合同、担保试题分析

2008-2-20　10:57
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　　公民张某急需一笔资金从事服装批发与零售业务，于是张某找到熟人李某，借款人民币5万元。1999年4月1日，双方签订了借款合同。合同中约定：向李某借款人民币5万元，从4月10日起，借期为6个月。应李某要求，张某将其一处平房作担保，折价人民币3万元。双方于4月8 E办理了抵押登记。李某于4月10日，将3万元交给张某。李某称以一处平房担保，似嫌不足，提出再提供一项担保。张某于是找到密友王某、毛某，要其向李某担保。王某、毛某二人立即写了一份担保书，书上写着：—如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某、毛某愿承担还款责任。4月12日，毛某、王某分别在担保书上签了字，李某收下了担保书。

　　8月1日，张某因着急用钱，将其那处已经设定抵押的平房作价2.5万元卖给赵某。此事李某尚未知情，赵某也不知房屋抵押一事。

　　10月1日，李某按约要张某还款3万元，并要求其支付利息3 000元。张某称无钱还款。李某欲申请人民法院拍卖张某的房屋，却发现房屋已由赵某居住。李某遂找到王某承担担保责任，王某称张某有一处房产，应先执行主产，再强制执行张某其他财产及毛某财产，之后才可要求其承担担保责任。

　　现问：

　　（1）本案中有哪些主要的民事法律关系？

　　（2）张某与李某之间的借款合同何，时成立生效？借款金额是多少？

　　（3）赵某是否拥有那处房屋的所有权？为什么？

　　（4）本案中，李某要求张某偿还本金、利息的要求是否应予支持？

　　（5）王某、毛某承担保证责任的范围是什么？

　　（6）王某的答辩有无法律依据，为什么？

　　（7）本案应如何处理？

　　[答案]

　　（1）本案中的民事法律关系主要有：

　　①张某与李某之间的借款合同与抵押担保合同；

　　②王某、毛某与李某之间的保证合同；

　　③张某与赵某之间的房屋买卖合同。

　　（2）自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，故本合同于4月10日成立生效，借款金额为3万元。

　　（3）赵某不拥有房屋所有权。因为：一则抵押人出卖抵押物时未通知抵押权人和买受人，转让行为无效；二则张某、赵某未办理房产变更登记手续，房屋产权并未转移。

　　（4）应支持其偿还本金的请求，但不支持偿还利息的请求。因为自然人之间的借款合同，若无特别约定，应为无偿合同。

　　（5）王某、毛某对张某房产抵押价值以外的债务承担保证责任。

　　（6）王某辩称先执行张某房产及其他财产于法有据。因为王某、毛某承担的是一般保证责任；但辩称先执行毛某财产，是于法无据的，因为王某、毛某之间承担连带责任保证。

　　（7）本案应作如下处理：

　　①拍卖张某那处平房，所得价款由李某优先受偿；

　　②执行张某其他财产，以偿还李某的余额债权；

　　③若以上两措施不能满足李某债权，在其债权余额范围内由王某、毛某承担连带保证责任；

　　④张某应向赵某返还购房价款2.5万元及利息，并承担缔约过失责任，赔偿赵某的信赖利益损失。

　　[解题思路]

　　本题之设计，无论从设计思路之巧妙、难度安排之适度，还是从考查范围之广泛、考查角度之精当等方面来看，都堪称一流。解开本题的关键在于理清各种民事主体之间的法律关系：

　　（1）张某、李某的借款合同内容如何；

　　（2）王某、毛某与张某之间是连带责任保证还是一般责任保证；

　　（3）王某、毛某之间是连带责任保证还是按份保证；

　　（4）张某、赵某的房屋买卖合同有无效力，房屋所有权有无转移。

　　欲解开本题，以上四种法律关系是无论如何也绕不过去的，来不得半点含糊。

　　本题第（7）问难度最大，要全面回答本问，需要对本题的全面把握。考生可通过回答本问的实践，锻炼一下自己的统筹思考的能力。

　　[法理详解]

　　（1）此处应注意，保证合同的当事人双方是王某、毛某及李某，张某并非保证合同当事人。

　　（2）、（4）《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第211条第l款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”依此规定，自然人之间的借款合同是实践性合同，原则上为无偿合同。本案中李某、张某并未约定利息条款，故应为无偿合同。张某、李某在合同中约定借款金额为5万元，但实际提供金额为3万元，故应以后者为准。

　　（3）《担保法》第49条第l款规定：　“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中张某转让抵押房产给赵某，并未通知抵押权人李某，故张某、赵某之间的房屋买卖合同无效。再则，张某、赵某签订了房屋买卖合同后，虽然赵某已搬入居住，但并来办理房产转让登记手续，而不动产所有权并不依交付而转移，应依登记完成而转移。因此，退一步讲，即使赵某、张某之间的房屋买卖合同有效，赵某亦未取得房屋所有权。

　　（5）《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

　　依此规定，王某、毛某应对房屋抵押价值以外的债权承担保证责任。

　　还有人间，本案中的担保书仅有保证人签字，债权人李某并未签订，该保证合同是否成立？回答应是肯定的。《担保法解释》第22条第1款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案即属此类。

　　（6）回答这一问题，必须弄清楚以下法律关系，下面依次分析：

　　其一，王某、毛某承担的是一般保证还是连带责任保证。　《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”我们认为，本案中王某、毛某在保证书上的承诺，显然属于一般保证的意思表示，故王某、毛某对李某承担·一般保证责任。

　　既为一般保证，毛某、王某即享有先诉抗辩权。《担保单》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，本案中王某辩称应先执行房产，再强制执行张某其他财产的理由是于法有据的。

　　其二，王某、毛某的内部关系。王某、毛某在一般保证中是共同保证关系。　《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人迫偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”依此规定，本案中王某、毛某应承担连带责任。既为连带责任，王某辩称先执行毛某的财产才可执行自己的财产，就于法无据了。

　　（7）分析了上面各个问题，本案的处理结果也就呼之欲出了。考生在回答“本案应如何处理”这一类的题目时，应充分注意各种法律关系处理的完整性，并保证彼此不存在冲突。这里要着重分析一点，就是张某对赵某应负何责任？

　　《担保法》第49条第l款：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由于张某在与赵某订立合同过程中隐瞒了房屋已经抵押的重要事实，导致合同无效，张某当然应退还房屋价款及其利息。但是，该合同无效是张某造成的，依《合同法》第42条之规定，张某应负缔约过失责任，赔偿赵某的信赖利益损失。

合同履行地确定、不可抗力试题分析

2008-2-20　10:57
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　　2001年9月2日，广东某市亚星百货商场向江苏某市隆兴服装有限公司订购了一批高档服装，价值200万元。双方约定2001年10月1日前全部交货，交货地点为江苏某市火车站。合同，签订后，隆兴服装有限公司即组织生产。2001年9月16日，亚星百货商场遭受雷击而发生火灾，损失惨重，商场几乎被夷为平地。商场立即电话通知隆兴服装有限公司，因商场发生火灾，损失严重，资金周转困难，要求解除合同，同时以电报告知隆兴服装有限公司解除合同。隆兴服装有限公司这时已生产了价值100万元的服装，害怕合同解除对自己造成损失，且合同履行之后利润可观，故不同意亚星商场解除合同的要求，认为合同合法有效，对方提出此要求纯属无理，置之不理，继续组织生产这批服装，并于2001年10月1日前将全部服装送货到亚星百货商场所在地广东某市的火车站。亚星百货商场拒不提货，双方发生争议，隆兴服装有限公司遂诉到法院，法院受理了此案。

　　现问：

　　（1）在法庭审理过程中，隆兴服装有限公司认为，亚星百货商场不能也无权擅自解除合同，原合同继续有效，亚星百货商场应赔偿隆兴服装有限公司的一切损失。此要求是否合法？请简要说明理由。

　　（2）亚星百货商场认为，公司因雷击发生火灾，这是不可抗力，要求解除合同，原合同即告终止，合同自始无效，隆兴服装有限公司无权要求索赔。此答辩是否合法？为什么？

　　（3）法院应如何处理此案？

　　（4）设亚星百货商场同意受领货物，则该合同履行地为何地？

　　（5）设亚星百货商场同意受领货物，则应在何地履行付款义务？

　　[答案]

　　（1）隆兴服装公司的要求不合法。因为亚星百货商场可因发生不可抗力为由解除合同，并部分或全部地免除责任。

　　（2）亚星百货商场的答辩也不合法。因为本合同并不因亚星百货商场要求解除合同而当然终止效力，也不能因发生不可抗力而当然免除全部责任。

　　（3）亚星百货商场对于2001年9月16日以后发生的隆兴服装公司的损失不负任何赔偿责任；对于此日之前的隆兴服装公司的实际损失，亚星百货公司可部分或全部地免除赔偿责任。

　　（4）合同履行地为亚星百货公司所在地的广东省某市火车站。

　　（5）亚星百货公司应在隆兴服装公司所在地的江苏省某市履行付款义务。

　　[解题思路]

　　本题可分为两部分，第（1）一（3）问为第一部分，为本题的难点所在，意在考查基于不可抗力发生的合同解除及其效力。其中，难点有二：一是合同解除的时间；二是不真正义务问题。第（4）～（5）问为第二部分，附带考查买卖合同的履行地问题，比较简单。

　　[法理详解]

　　（1）、（2）、（3）这三个问题应适用的法条有：

　　《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

　　第96条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

　　第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

　　第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

　　第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

　　根据以上规定，结合本案，分析如下：

　　依第94条及第117条之规定，一方发生不可抗力的，产生两个权利：一是可以行使单方合同解除权；二是得因不可抗力而部分或全部免除违约责任。这里的一个关键点在于，发生不可抗力一方通知对方解除合同，是否当然地导致合同解除？答案是否定的。根据第96条规定，若对方不持异议，合同自通知到达对方时即告解除，表明解除权是一形成权。但是，若对方表示异议，诉至人民法院或仲裁机构，则只有法院或仲裁机构作出解除合同之裁决后，合同才确定地宣告解除。当然，此种情形下，合同仍是回溯到发生不可抗力的一方通知到达对方时即告解除。

　　另一点需注意的是，发生不可抗力的一方，并不因不可抗力而当然地免除全部责任，至于是部分或者全部免除责任，还要视具体情况，由当事人协商或由法院、仲裁机构确定。具体到本案而言，根据合同法规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。当事人一方主张解除的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。故隆兴服装有限公司的要求不合法，亚星商场有权解除合同，隆兴服装有限公司无权要求亚星百货商场赔偿一切损失。

　　合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同被解除时，合同即终止。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同效力。故合同并非自动无效，而是于解除时才失去效力。并且，合同法规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。所以，亚星百货商场因遭受雷击而发生火灾，不能履行而要求解除合同，并不当然免除其全部赔偿责任。

　　根据前述合同法的规定，该合同于2001年9月16日依法被解除，此日之后隆兴服装有限公司继续组织人员生产该批服装所投入的人力、物力、财力的实际损失，以及运输费、保管费等由隆兴服装有限公司自己承担，亚星百货商场不负任何赔偿责任。对于此日之前，隆兴服装有限公司组织生产所投入的人力、物力、财力的实际损失，由法院根据不可抗力对亚星百货商场造成的影响，决定亚星百货商场对隆兴服装有限公司的此部分损失部分或全部免除责任。

　　（4）、（5）这两个问题应适用的法条有：

　　《合同法》第62条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。……”

　　第160条：“买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。”

　　《最高人民法院关于适用{中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第19条：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用交货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或者按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货‘地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。”

　　依上述《合同法》第62、160条之规定，可确定本案的买受人应在出卖人所在地支付价款。依《民诉意见》第19条，本案的约定履行地（江苏某市）与实际履行地（广东某市）并不一致，故应依后者为合同履行地。本案中出卖人采用送货方式交货，当以货物送达地即广东某市火车站为合同履行地。

合同变更、违约责任试题分析

2008-2-20　10:57
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　　甲粮油有限责任公司与乙农工商公司签订了一份买卖合同。双方在合同中约定：“由乙方提供优质大米100吨，交货日期为2002年7月20日，价格为每公斤2.20元，由甲方派车在乙方仓库处验收交货，10日后付款。”合同还规定：如有特殊变动，以通知为准。

　　合同签订后，乙方于6月15日发电通知甲方，由于特殊原因，农工商公司暂时组织不了这么多大米，故交货日期推迟到7月30日。粮油公司收到电报后，觉得推迟到7月30日也没有多大影响，就未作答复。

　　到7月份，新米上市后，甲发现与乙订的大米价格太高，遂于7月12日发电通知乙“降低价格，否则将予以解除合同”。乙收到电报后于7月15日回电“价格可以降至每公斤1.80元，请按约定时间来车取货”。甲认为价格还偏高，于是没有回电，到期也未提货。乙见甲没有履约诚意，于是在8月5日把已经准备好的大米以每公斤2.0元的价格卖给丙公司。后乙以甲违约为由要求甲赔偿大米差价2万元。甲则称，合同中写明，如有特殊变动，以通知为准。我方已履行了通知义务，是你方擅自变更合同履行期限在先。双方争执不下，乙诉至法院。

　　现问：

　　（1）甲、乙的买卖合同的交货日期应为哪一天？

　　（2）甲、乙的买卖合同的大米单价为多少？

　　（3）乙能否请求甲赔偿大米差价2万元，为什么？

　　（4）若乙在8月5日未向丙卖出大米，在大米保管期间的保管费用应由谁负担？发生不可抗力致大米毁损、灭失的风险应由谁负担？

　　（5）设乙以每公斤1.2元的价格把100吨大米出卖给丙公司，则乙有无权利留取差价？能否请求甲承担违约责任？

　　（6）乙方能否要求甲方继续履行合同？

　　[答案]

　　（1）交货日期应为7月30日。

　　（2）大米单价应为每公斤1.80元。

　　（3）不能。因为合同变更后，大米每公斤为1.80元而非2.20元，乙公司以2.0元卖出，所获差价2万元为利益而非损失。

　　（4）保管费用和风险负担全部由甲负担。因为甲迟延受领违约在先，7月30日以后发生的保管费用和风险负担均移至甲承担。

　　（5）有权留取差价，并可请求甲承担违约责任。

　　（6）乙方有权依变更后的合同要求甲方继续履行。

　　[解题思路]

　　本题意在考查合同变更制度。解开本题的钥匙在于对甲、乙合同中关于“如有特殊变动，以通知为准”约定的理解。该约定实际上是对当事人协议变更合同的方式作出了特别约定。若看不到这一点，整个题目将无法作答。

　　[法理详解]

　　（1）、（2）合同的变更有广义和狭义之分。广义的变更指合同的内容（即当事人的权利义务关系）和合同主体（即合同当事人）的变化。狭义的变更仅指合同内容的变化。我国合同法上的合同变更指狭义的变更。

　　所谓合同变更，是指在合同成立后，尚未履行前或者尚未完全履行以前，对合同内容进行修改或者补充。合同的变更有法定变更和协议变更两种。法定变更是指当事人依《民法通则》第59条及《合同法》第54条规定，请求人民法院或者仲裁机构对合同条款的变更；协议变更是指当事人之间达成合意，自行对合同的内容进行修改或者补充。合同的变更既然为当事人对原合同的部分内容进行修改或者作出新的补充，实际上是双方当事人对这部分内容达成新的协议，产生新的权利义务关系。因此，双方就合同内容进行变更的协议，必须符合民事法律行为的生效要件，也要符合《合同法》有关合同成立和生效的规定。如果双方当事人对合同是否需要变更以及变更的内容达不成一致，合同不发生变更。合同变更的合意不能达成或者不能生效，则当事人仍然应当按原合同确定的权利义务履行。

　　合同变更是在原合同关系存续有效的基础上，对该合同的一些内容进行修改和补充，其实质是以变更后的合同内容代替原合同的相关内容或者在原合同关系中产生了一些新的合同关系，因此在合同变更生效以后，变更后的合同对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照变更后的合同内容履行合同，任何一方违反变更后的合同内容将构成违约，应当承担违约责任。

　　结合上述有关合同变更的合同法原理，具体到本案中，甲、乙签订合同后，双方都应遵守，任何一方不得擅自变更合同（《合同法》第8条）。但同时双方在合同中对协议变更的方式作出了特殊约定：“如有特殊变动，以通知为准。”那么，如何理解这一约定呢？这一约定是否赋予任何一方当事人的单方变更合同权呢？我们认为，这一约定应理解为：任何一方欲变更合同，应通知对方，若对方无异议，则变更成立；若对方有异议，则由双方达成变更合同的合意，始产生变更的效力。换言之，该约定并未赋予单方变更权，而是对双方协议变更合同的方式作了特别约定。

　　根据这一理解，乙方于6月15日发出变更交货日期至7月30日的通知，甲方收到通知书后“未作答复”，应视为同意合同变更。这样，合同的履行期限应为7月30日。

　　后甲于7月12日通知乙方降低价格，对此乙方的反应是回电“价格可以降至每公斤1.80元”，甲方接电后又未回电，应推定为甲方不持异议。换言之，不论甲方此时主观心态如何，我们应从其客观行为的表示意思去判定合同变更成立与否。

　　（3）、（5）、（6）如果能正确回答第（2）问，第（3）、（5）问的答案也就出来了。乙方出卖大米给丙公司，系行使正常权利，所获差价，应为正差（利益），归乙方所有。因该差价不是损失，故不能要求甲赔偿这2万元损失。但甲方不履行合同确实是违约行为，因其违约给乙方造成其他损失的，应对乙方负违约责任。因为在合同变更后，受损失的一方仍然有权请求过错方进行损害赔偿。如《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”当然，乙方仍然有权利依变更后的合同要求甲方继续履行合同（《合同法》第107、110条）。

　　（4）甲、乙双方约定7月30日甲方到乙方仓库提货，逾期甲方不去提货。依《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。而由此导致乙方延期保管标的物的费用，也应由买受人甲方负担。义务关系）和合同主体（即合同当事人）的变化。狭义的变更仅指合同内容的变化。我国合同法上的合同变更指狭义的变更。

　　所谓合同变更，是指在合同成立后，尚未履行前或者尚未完全履行以前，对合同内容进行修改或者补充。合同的变更有法定变更和协议变更两种。法定变更是指当事人依《民法通则》第59条及《合同。法》第54条规定，请求人民法院或者仲裁机构对合同条款的变更；议变更是指当事人之间达成合意，自行对合同的内容进行修改或者补充。合同的变更既然为当事人对原合同的部分内容进行修改或者作出新的补充，实际上是双方当事人对这部分内容达成新的协议，产生新的权利义务关系。因此，双方就合同内容进行变更的协议，必须符合民事法律行为的生效要件，也要符合《合同法》有关合同成立和生效的规定。如果双方当事人对合同是否需要变更以及变更的内容达不成一致，合同不发生变更。合同变更的合意不能达成或者不能生效，则当事人仍然应当按原合同确定的权利义务履行。

　　合同变更是在原合同关系存续有效的基础上，对该合同的一些内容进行修改和补充，其实质是以变更后的合同内容代替原合同的相关内容或者在原合同关系中产生了一些新的合同关系，因此在合同变更生效以后，变更后的合同对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照变更后的合同内容履行合同，任何一方违反变更后的合同内容将构成违约，应当承担违约责任。

　　结合上述有关合同变更的合同法原理，具体到本案中，甲、乙签订合同后，双方都应遵守，任何一方不得擅自变更合同（《合同法》第8条）。但同时双方在合同中对协议变更的方式作出了特殊约定：“如有特殊变动，以通知为准。”那么，如何理解这一约定呢？这一约定是否赋予任何一方当事人的单方变更合同权呢？我们认为，这一约定应理解为：任何一方欲变更合同，应通知对方，若对方无异议，则变更成立；若对方有异议，则由双方达成变更合同的合意，始产生变更的效力。换言之，该约定并未赋予单方变更权，而是对双方协议变更合同的方式作了特别约定。

　　根据这一理解，乙方于6月15日发出变更交货日期至7月30日的通知，甲方收到通知书后“未作答复”，应视为同意合同变更。这样，合同的履行期限应为7月30日。

　　后甲于7月12日通知乙方降低价格，对此乙方的反应是回电“价格可以降至每公斤1.80元”，甲方接电后又未回电，应推定为甲方不持异议。换言之，不论甲方此时主观心态如何，我们应从其客观行为的表示意思去判定合同变更成立与否。

　　（3）、（5）、（6）如果能正确回答第（2）问，第（3）、（5）问的答案也就出来了。乙方出卖大米给丙公司，系行使正常权利，所获差价，应为正差（利益），归乙方所有。因该差价不是损失，故不能要求甲赔偿这2万元损失。但甲方不履行合同确实是违约行为，因其违约给乙方造成其他损失的，应对乙方负违约责任。因为在合同变更后，受损失的一方仍然有权请求过错方进行损害赔偿。如《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”当然，乙方仍然有权利依变更后的合同要求甲方继续履行合同（《合同法》第107、110条）。

　　（4）甲、乙双方约定7月30日甲方到乙方仓库提货，逾期甲方不去提货。依《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。而由此导致乙方延期保管标的物的费用，也应由买受人甲方负担。

合同相对性、债的分类、风险负担试题分析

2008-2-20　10:57
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　　2002年3月1日，甲纺织品批发公司通过某综合批发公司介绍，与乙棉麻公司签订了一份合同，双方约定：由乙棉麻公司供给甲纺织品公司三级或者四级棉花1万担，由乙棉麻公司代办托运，4月30日前交货，收货后10日内，甲纺织品批发公司付清相应的全部款项。

　　合同签订后，乙棉麻公司与丙汽车运输公司签订了运输合同。双方约定，由丙汽车运输公司为乙棉麻公司运输1万担四级棉花，由乙棉麻公司负责装卸，运输公司保证把货物于4月30日以前运到甲纺织品批发公司，运费共人民币5万元，先期支付1万元。货运至交付后，再支付另4万元。

　　5月3日，乙棉麻公司把棉花装入丙运输公司的汽车。丙汽车公司待棉麻公司装完货后，即将车开走。

　　在运输途中，不幸恰逢山洪暴发，　以致两辆汽车被山洪冲走，车上20担棉花全部灭失，剩余的棉花由于道路被阻而致期限迟延。至5月5日，运棉花的车队才行驶了大半路程。在此期间，甲纺织品公司按预期4月30日棉花可以到货，便对各项生产投入大量原材料，价值10万元。5月10日，棉花才到货，甲纺织公司遂要求丙运输公司承担责任。丙运输公司不允，　甲纺织公司诉至法院，要求乙棉麻公司与丙运输公司承担连带责任。

　　现问：

　　（1）甲、乙公司签订的合同之债属于任意之债吗？合同的标的是什么？

　　（2）乙公司未经甲公司同意，单方决定运输四级棉花l万担，有无不妥之处？为什么？

　　（3）乙、丙公司签订的运输合同的运费应由谁负担？为什么？

　　（4）20担棉花的灭失风险应由谁负担？为什么？

　　（5）甲公司的10万元损失应由谁负担？为什么？

　　（6）甲公司的诉讼请求能否得到支持？

　　合同相对性、债的分类、风险负担

　　[答案]

　　（1）甲、乙合同之债不属任意之债，而是选择之债。合同的标的在未特定之前是三级或四级棉花一万担。

　　（2）并无不妥之处。因为在选择之债中，当事人未约定选择权归属的，选择权归债务人，故乙公司有权行使选择权，决定履行的标的。

　　（3）运费应由甲公司承担。因为代办托运关系中，运费由买受人承担。

　　（4）风险负担由乙公司承担。因为乙公司违约在先。

　　（5）应由乙公司承担。因为乙公司违约在先，不得援用不可抗力这一免责事由。

　　（6）丙公司不是买卖合同当事人，不应向甲公司承担连带责任。

　　[解题思路]

　　本题之考查对象，较偏重于债的一般理论，是理论性较强的一道试题。

　　解开本题的难点有三：一是必须正确认定甲、乙合同的性质；二是认定发生不可抗力的一方违约在先的，能否免责及承担风险；三是合同相对性规则。

　　[法理详解]

　　（1）、（2）根据债的履行是否可以选择，债可分为简单之债与选择之债。简单之债又称单纯之债，是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债。选择之债是指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。区分简单之债与选择之债的意义在于，选择之债的当事人须于数种给付中选定一种履行，而简单之债不发生选择。选择之债给付的选定亦即选择之债的特定。选择之债的特定方法有二：一是选择；二是履行不能。选择是一种权利，其性质为形成权，因其行使，选择之债也就成为简单之债。选择权的归属依法律的规定或合同的约定而定，或归于债权人，或归于债务人，或归于第三人，均无不可。但在法律没有明确规定，当事人亦无明确约定时，选择权应归于债务人一方享有。

　　依以上选择之债的原理，本案甲、乙之间的合同之债应为选择之债，选择权应归债务人乙公司行使，乙公司不经甲方同意而单方决定运输四级棉花一万担，正是行使选择权的表现。

　　至于任意之债，是指债的履行标的只有一种，但当事人可以其他标的替代履行的债。如果甲、乙公司约定：乙公司应提供三级棉花1万担；如果没有三级棉花，也可以提供四级棉花一万担。那么，该合同之债即为任意之债。换言之，在选择之债中，各履行标的在特定前是平等的，而在任意之债中，只有一个履行标的，其他履行标的处于替补地位。

　　（3）代办托运的意思是指，由出卖人代买受人订立托运合同，但运费由买受人负担。本案中甲、乙公司约定代办托运，所以应由买受人甲负担运费。但必须明白：甲、丙之间并不存在运输合同关系。

　　（4）依《合同法》第142条规定，标的物的风险负担自交付之后归买受人负担。依此规定，本案中交货方式是代办托运，5月3日乙公司将货物交给丙公司之后即算完成交付，故自5月3日起标的物风险负担即由甲公司负担。但是，在5月3日交付之前，乙公司已经迟延履行违约在先，且风险负担发生在按约定履行期限之后的期间，故应由乙公司承担风险负担。

　　（5）虽然依《合同法》第117条之规定，发生不可抗力的一方可以免责，但是，本案中不可抗力发生在乙方迟延履行之后的期间，乙公司依法不得援用不可抗力作为免责事由。况且，甲纺织公司投入10万元损失，系由于棉花没有按约运到而致，虽然属于不可抗力而致迟延履行，但乙棉麻公司没能够及时通知甲纺织公司，并提供相应证明，依照合同法，乙棉麻公司违反了有关法定义务，不得主张不可抗力事件的免责抗辩，故应对此损失承担责任。

　　（6）丙运输公司由于不是买卖合同的当事人，故不应向甲纺织公司承担连带责任。但其在与乙棉麻公司的运输合同中是一方当事人并且违约，对于违约行为，应由乙棉麻公司向甲纺织公司承担责任，然后向丙运输公司追偿，要求其承担违约责任。

合同相对性、风险负担及违约责任试题分析

2008-2-20　10:57
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　　A公司与B公司签订合同，由A公司向B公司供应60#、63#两种型号的医用手套各l万打，交货期为2000年4月，验收日期为收货后5日内。A公司为履行合同，与C公司签订了同样标的的合同，交货期为2000年3月。2000年5月，B公司催促A公司发货，A公司经理赵刚亲自赴C公司催货，但未找到C公司的负责人，赵刚了解到C公司将该批货物交D厂生产，就直接到D厂催货。D厂答复赵刚，仓库中只有63#一种规格的医用手套，60#无货。赵刚表示只发一种规格也没问题。D厂即将63#医用手套2万打交铁路发运，将提货单交给赵刚，并通知C公司已经发货。C公司要求A公司支付货款，赵刚提出C公司迟延交货，应承担违约责任。经协商，A公司扣除3 500元作为违约金后，支付了其余货款。A公司将提货单交给B公司，要求B公司付款。B公司验收时发现货物规格与合同要求不符，且部分医用手套已过期。B公司当即向A公司提出退货，并要求A公司承担违约责任。A公司未答复，B公司即拒不提货。承运人火车站将货物存入仓库，2000年8月，当地暴发洪水，火车站仓库遭水淹，该批医用手套全部报废。

　　根据以上案情，请回答下列问题：

　　（1）部分医用手套规格与合同要求不符，应由谁承担责任？为什么？

　　（2）部分医用手套过期的责任应由谁承担？为什么？

　　（3）医用手套全部报废的责任应由谁承担？为什么？

　　（4）设B公司验收时发现部分医用手套已过期后，工作人员疏忽，一直未将该情况通知给A公司。3个月后B公司要求A公司承担该批货物的违约责任，能否得到支持？为什么？

　　[答案]

　　（1）部分医用手套规格与合同要求不符，应由A公司承担。因为A公司同意D厂只发一种规格货物，应视为A、C之间的合同已变更。

　　（2）部分医用手套已过期的责任，应由A公司对B公司承担，其后向C公司索赔，再由C公司向D厂索赔。因为D厂对手套过期有过错。

　　（3）医用手套全部报废责任应由A公司承担，B公司验收时发现货物规格与合同不符，且部分医用手套过期，因此B公司有权拒绝接受，货物风险责任应由A公司承担，承运人火车站可以以不可抗力为理由免于承担责任。

　　（4）不予支持。因为B公司怠于通知货物质量不合格的情形，应视为货物质量在交付时合格，A公司不负违约责任。

　　[解题思路]

　　本题设问不多，但每个问题暗藏玄机，都可拆开分作几个小问题加以考查。在五个民事主体关系中，其中A、B、C、D的关系均为供货关系，可用图简单表示为：

　　D→C→A→B　（图中“→”表示供货）

　　在这个连环供货关系中，恪守合同的相对性规则是解答本题的第一关键点。本题的另一个关键点是正确把握A公司经理赵刚向D厂表示只发一种规格手套的行为的法律意义。注意到以上两点，本题已解矣。

　　[法理详解]

　　（1）在A、B、C、D四者的关系中，根据合同相对性原理，A向B发货，C向A发货，D向C发货，因而A与D之间并不存在合同关系。但A公司经理赵刚越过C公司，直接向D厂表示只发一种规格的手套即可，对此C公司一直未持异议。那么，赵刚的行为具有何种法律意义呢？我们认为，赵刚作为A公司的法定代表人，他的意思表示即是A公司的意思表示。赵刚此举意味着A公司变更了A、C之间的合同，而C公司明知此事而未持异议，说明A、C之间的合同已经变更。

　　当然，在A、B公司的合同关系中，B公司只能要求A公司承担部分医用手套规格与合同要求不符的责任，而不得要求与其不存在合同关系的其他民事主体承担违约责任，这是由合同效力的相对性决定的。上面我们之所以不遗余力地分析A公司与C公司、D厂之间的关系，意在说明：A公司对B公司承担了违约责任后，不得向C公司，更不得向D厂要求承担违约责任。

　　（2）至于手套过期的责任，属于标的物质量不合格的违约责任，亦应遵循合同相对性规则，先由A向B负责，而后由C向A负责，最后再由D厂向C负责。所谓合同相对性规则，简言之，就是合同效力仅及于合同双方当事人，对合同当事人以外的任何第三人概无约束力。所以，合同一方当事人不能依据一个合同要求合同当事人以外的人承担违约责任。

　　（3）《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”依此规定，买受人基于合法理由拒绝接受标的物的，标的物的风险负担由出卖人承担。本案之情形，应适用第148条之规定，由A公司承担标的物风险负担。

　　那么，A公司承担风险负担后，可否向火车站追偿呢？《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”依此，承：运人可由不可抗力而免责。本案中洪水暴发应属不可抗力之范畴，火车站应予免责。

　　（4）《合同法》第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受、人不受前两款规定的通知时间的限制。”

　　本案之情形，应适用第158条第l款的规定，当事人约定有检验期间，但买受人怠于通知标的物质量不合格的事实，而出卖人又不具备第3款所规定的情形，故该标的物

表见代理、买卖合同检验义务、代位权试题分析

2008-2-20　10:57
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　　A企业书面授权其代理人郭某以4.00元～4.20元的单价与B企业签订一买卖合同。但郭某在与B企业的合同谈判过程中，认为A企业的最高授权价格仍比正常的市场价格低，于是在与B企业反复磋商下，2001年4月1日与B企业签订了单价为4.50元、合同标的额为200万元的买卖合同。最近3年，B企业一直通过郭某与A企业签订买卖合同，但B企业并不知道在该买卖合同中代理人郭某已超越了其代理权。

　　根据合同约定，A企业在2001年7月1日至7月5日期间向B企业提供全部货物，B企业收到货物的10天内对货物进行检验，并于8月1日前向A企业支付全部货款200万元。2001年7月5日，A企业按照合同约定将全部货物交给B企业，B企业于7月7日对货物进行检验时，发现部分货物质量有问题，但未通知A企业。8月2日，A企业要求B企业支付200万元的货款，B企业以部分货物质量有问题为由表示拒绝。

　　A企业在对B企业的调查中发现，B企业拒绝付款的真正原因是B企业已丧失支付能力，B企业同时欠C企业到期债务200万元。但B企业享有对D企业的到期债权200万元，由于B企业管理混乱，B企业一直没有对D企业主张其债权。

　　2001年8月20日，A企业向人民法院请求以自己的名义代为行使B企业对D企业的到期债权200万元。人民法院经审理后认定代位权成立，A企业胜诉。裁定由D企业向A企业履行清偿义务，同时A与B、B与D的债权债务关系消灭。

　　C企业得知人民法院的裁定后，向A企业主张应由A、C平均分配D企业偿还的200万元，A企业表示拒绝。

　　现问：

　　（1）A、B企业的买卖合同是否有效？

　　（2）B企业拒绝付款的理由是否成立？

　　（3）A企业提起代位权诉讼应符合哪些条件？

　　（4）人民法院的裁定是否符合有关规定？

　　（5）如A企业代位权诉讼的诉讼费为2万元，该诉讼费应由谁承担？

　　（6）C企业的主张能否成立？

　　[答案]

　　（1）A、B企业的买卖合同有效。

　　（2）B企业拒绝付款的理由不成立。

　　（3）应符合以下条件：

　　①A企业对B企业的债权，B企业对D企业的债权均为合法到期债权。

　　②B企业怠于行使对D企业享有的债权权利。

　　③B企业的怠于行使权利的行为有害于A企业的债权。

　　④B企业对D企业的债权不是专属于债务人B自身的债权。

　　（4）该裁定符合规定。

　　（5）该诉讼费用由D企业承担。

　　（6）C企业的主张不能成立。

　　[解题思路]

　　本题设问较多，司法考试渐有多设问的趋向，尤其在民法、合同法部分，请考生予以关注。本题实际上（3）、（4）、（5）、（6）设问均属于代位权诉讼的范畴，但颇有难度，涉及了《合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（简称《合同法解释》）关于代位权诉讼的几乎全部重要考点。（1）问考查表见代理订立合同的效力。（2）问考查买卖合同买方的验货义务，均须注意。总体而言，本题命题颇具水平，代表了司法考试卷四的命题高度。

　　[法理详解]

　　（1）A、B企业的买卖合同成立。根据《合同法》第49条的有关规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，由于最近3年B企业一直通过郭某与A企业签订买卖合同，而且4.50元的单价属于正常的市场价格，因此可以推定B企业为善意相对人，而且B企业有理由相信行为人郭某有代理权，因此郭某的代理行为有效，郭某以A企业的名义与B企业的买卖合同成立。

　　（2）B企业拒绝付款的理由不成立。根据《合同法》第158条的有关规定，在买卖合同中，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人，买方怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。在本案中，双方约定的检验期间为7月6日至7月15日。但B企业未在该检验期间内将部分货物的质量不符合约定的情况及时通知A企业，则视为货物的数量和质量符合约定，因此B企业拒绝付款的理由不成立。

　　（3）《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

　　《合同法解释》第12条：　“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

　　（4）人民法院的裁定符合规定。根据《合同法解释》第20条的有关规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。在本案中，债权人A向次债务人D提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立，人民法院裁定“由D企业向A企业履行清偿义务，同时A与B、B与D的债权债务关系消灭”符合法律规定。

　　（5）2万元的诉讼费用由D企业承担。根据《合同法解释》的有关规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担。在本案中，人民法院裁定债权人A向次债务人D提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立，A企业胜诉，因此诉讼费用应由D企业承担。

　　（6）C企业的主张不成立。根据《合同法解释》的有关规定，债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在本案中，债权人A的代位权诉讼成立，因此其债权就其代位权行使的结果（200万元）有优先受偿权，因此C企业的主张不成立。

法定代表人越权行为、不安抗辩权、担保试题分析

2008-2-20　10:57
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　　A企业为了控制合同风险，明确规定其法定代表人郭某对外签订合同的最高限额为200万元。2001年4月1日，郭某在一次商品交易会上，为了抓住稍纵即逝的商机，代表A企业与B企业签订了一份250万元的买卖合同，B企业并不知道郭某违反了A企业的内部规定。按照买卖合同的约定，　由A企业在2001年6月5日前向B企业提供货物，B企业收到货物后的10天内支付货款250万元。

　　2001年6月1日，A企业按照合同约定完成全部货物的生产，6月2日 A企业有确切证据得知B企业经营状况严重恶化，可能无力支付250万元的货款。6月5日，B企业要求A企业提交货物，遭到A企业的拒绝，A企业要求B企业提供担保。B企业以自己的厂房作为抵押，担保的价值为100万元，　同时B企业请求C企业为保证人，C企业担保的价值为150万元。

　　6月20日，A、B签订了抵押合同，双方在抵押合同中约定，如B企业不能支付到期货款，该厂房的所有权直接归A企业所有。6月22日，A、B企业办理了抵押物的登记手续。6月30日，A企业与C企业签订了保证合同，双方在保证合同中约定，C企业的保证方式为连带保证，但双方未约定保证期间和保证担保的范围。

　　A企业按照合同约定向B企业提交了全部货物。B企业接到货物后，对标的物的数量和质量未提出异议，但由于经营状况不佳，7月10日　（支付货款的最后期限）无力支付货款。7月12日，A企业向B企业要求行使抵押权，发现该厂房已经被政府有关部门征用，B企业由此获得补偿金80万元，在A企业的要求下，B企业将80万元的补偿金全额支付给A企业。2002年4月1日，A企业要求C企业承担保证责任，支付其担保的150万元，C企业表示拒绝。A企业于是请求人民法院判定C企业履行保证责任。

　　现问：

　　（1）A、B两个企业签订的买卖合同是否有效？为什么？

　　（2）A企业在2001年6月5日是否可以中止履行合同？为什么？

　　（3）A、B两个企业签订的抵押合同是否有效？为什么？

　　（4）在A、C企业的保证合同中，C企业的保证期间是什么？

　　（5）A企业是否有权要求B企业80万元的补偿金？为什么？

　　（6）C企业拒绝履行保证责任的理由是否成立？为什么？

　　[答案]

　　（1）A、B两个企业签订的买卖合同有效。根据《合同法》的有关规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同（包括担保合同），除相对人知道或者应当知道其越超权限的以外，该代表行为有效，合同成立。在本案中，B企业并不知道A企业的法定代表人郭某超越了内部权限，因此郭某的代表行为有效，买卖合同有效。

　　（2）A企业有权在6月5日行使不安抗辩权，中止履行合同。根据《合同法》的有关规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以中止履行，要求对方提供担保。

　　（3）A、B两个企业签订的抵押合同有效，但双方在抵押合同“如B企业不能支付到期货款，该厂房的所有权直接归A企业所有”的约定无效。根据《担保法》的规定，抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

　　（4）根据《担保法》的有关规定，保证人C与债权人A未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在本案中，主债务的履行期届满之日为7月10日，所以保证人C的保证期间为2001年7月11日至2002年2月10日。

　　（5）A企业有权要求B企业80万元的补偿金。根据《担保法》的有关规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　（6）C企业拒绝履行保证责任的理由成立。根据《担保法》的有关规定，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼、申请裁定的（适用于一般保证），或者未要求保证人承担保证责任的（适用于连带保证），保证人免除保证责任。在本案中，C企业的保证期间为2001年7月11日至2002年2月10日。债权人A直到2002年4月1日才要求保证人C承担保证责任，已超出了保证期间，所以C的保证责任免除。

　　[解题思路]

　　本题涉及合同法和担保法的内容。设问较多，面对这种设问较多，且后面都拖着“为什么”小尾巴的题，考生一定不要惊慌，很多考生此时心情紧张，反而没有答对题。其实大多时候，这种题难度都不是很大，一定要耐心分析，细心答题。

　　本题（1）、（2）问考查法定代表人超越权限订立合同的效力及不安抗辩权的行使；（3）、（5）问考查抵押合同；（4）、（6）问考查保证合同。

　　[法理详解]

　　[答案]中已给出详细法理阐释，本部分仅列出相关法条：

　　《合同法》，第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

　　《合同法》第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　（1）经营状况严重恶化；

　　（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　（3）丧失商业信誉；

　　（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　《合同法》第69条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

　　《担保法》第40条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

　　《担保法解释》第80条：“本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”

　　《担保法》第26条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”

法定代表人越权行为、不安抗辩权、留置权试题分析

2008-2-20　10:57
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　　甲公司因转产致使一台价值l000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日前交货，乙公司在收货后10天内付清款项。在交货日前，　甲公司发现乙公司经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了一个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：①甲公司股东会决议规定，对精密机床等重要资产的处置应经股东会特别决议；②甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月3日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走，并约定10天内付保管费，如果10天内不付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。

　　依据《合同法》和《担保法》回答下列问题：

　　（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？

　　（2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？

　　（3）甲公司能否解除合同？为什么？

　　（4）甲公司要求乙公司提供担保时，乙公司即予以提供了相应的担保，甲公司应负什么义务？

　　（5）设法院查明，乙公司实际上并不存在经营状况恶化的情形，则甲公司应负什么责任？

　　（6）丙公司是否享有留置权？为什么？

　　（7）丙公司能否行使留置权？为什么？

　　[答案]

　　（1）合同有效。因为虽然甲公司董事长越权，但乙公司并不知情，甲公司董事长越权的表见代表行为仍然有效。

　　（2）成立。这是先履行合同义务人行使不安抗辩权的行为。

　　（3）甲公司可以解除合同。因为不安抗辩权人在对方于合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，可以单方解除合同。

　　（4）甲公司应立即恢复履行合同义务。

　　（5）甲公司应负迟延履行的违约责任。

　　（6）丙公司依法享有留置权。因为作为保管人，依保管合同依法享有该权利。

　　（7）丙公司不能行使留置权。因为留置权的行使以留置权人占有留置物为前提，现甲公司已经提走留置物，丙公司无法行使留置权。

　　[解题思路]

　　本题之设计相当精当，具有相当的难度。本题的7个设问中，可分为三个部分，第（1）问为第一部分，考查表见代理的效力；第（2）～（5）问为第二部分，全面、系统地考查不安抗辩权制度；第（6）～（7）问为第三部分，考查留置权的设定与行使。本题的难点在于第（1）、（5）、（7）问，应当予以重视。

　　[法理详解]

　　（1）依《合同法》第50条之规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即合同依法有效成立。

　　本案中，作为相对人的乙公司并不知道甲公司董事长越权，构成表见代表行为，双方之间的合同有效。

　　（2）、（3）、（4）、（5）《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

　　第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

　　以上四问的答案，全都蕴含在第68、69条的规定中。其中，第（2）问的法律依据在第68条第l款；第（3）、（4）问的法律依据在第69条；第（5）问的法律依据在第68条第2款。值得注意的是，不安抗辩权人在行使不安抗辩权时是存在法律风险的。对此，详析如下：

　　①对方是否存在第68条所列的情形，应由不安抗辩权人负举证责任。

　　②如果事后事实证明对方并不存在第68条所列情形之一，则已行使不安抗辩权的一方要负违约责任，往往至少要负迟延履行责任。

　　③不安抗辩权人在行使不安抗辩权时，要尽以下义务：

　　第一，中止履行后，应及时通知对方；

　　第二，对方提供适当担保后，应立即恢复履行；

　　第三，对方在合理期限内恢复履行能力后，原则上应恢复履行。

　　以上三点，不安抗辩权人违反一点，均要负违约责任。

　　相应地，不安抗辩权人行使不安抗辩权也可分为两个阶段：

　　①证明对方存在第68条所列情形之一的，可中止履行；

　　②对方于合理期限内未恢复履行能力且未提供担保的，可解除合同。

　　以上两个阶段的权利存在前后次序的逻辑关系，可见不安抗辩权人解除合同的权利都是有限制的，不能一经发现对方存在第68条所列情形之一，就径直解除合同。

　　（6）、（7）《合同法》第380条：“寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”《担保法》第84条：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”

　　依上引《合同法》第380条及《担保法》第84条之规定，寄存人未依约支付保管费的，保管人对保管物享有留置权。但是，留置权人行使留置权须以占有留置物为前提。本案中丙作为留置权人，在行使留置权之前留置物已被寄存人甲提走，所以丙不能行使留置权。

合同效力、违约责任、双倍赔偿试题分析

2008-2-20　10:57
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　　某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一辆行驶5万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工　厂晚交车一天，扣除车款50元，甲晚交款一天，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返　回。7月1日，卡车在途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡车进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。

　　现问：

　　（1）汽车买卖合同是否有效？

　　（2）卡车受损，损失应由谁承担？

　　（3）甲能否按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿？

　　（4）甲能否要求退车？

　　（5）甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？

　　（6）甲能否请求工厂赔偿经营损失？为什么？

　　（7）甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？为什么？

　　[答案]

　　（1）汽车买卖合同合法有效。

　　（2）卡车受损应由某工厂负责。

　　（3）甲不能依《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。

　　（4）甲能够要求退车，解除合同。

　　（5）甲不能同时请求支付违约金并双倍返还定金。

　　（6）甲能够请求工厂赔偿经营损失。因为该经营损失属可预见的可得利益损失范畴，依法应予赔偿。

　　（7）甲能够同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金。因为这两个违约金属于不同性质，并不冲突。

　　[解题思路]

　　本题可分为两个部分，第（1）～（4）问为第一部分，综合考查汽车买卖合同的效力、风险负担、合同解除及法律调整的范围。第（5）～（7）问为第二部分，重在考查违约金、违约损害赔偿金、定金的适用。难点在于第（3）、（7）问，应予重视。

　　[法理详解]

　　（1）一个合同有效与否，应看其是否符合国家的法律规定，获得国家法律的肯定性评价。本汽车买卖合同不违反《合同法》第52、53条之规定，符合有效合同的各项条件，应为有效。

　　（2）7月1日，卡车受损系一意外毁损，依《合同法》第142条之规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担。此时卡车尚未交付，故应由出卖人某工厂承担。

　　（3）因为作为合同的对方当事人某工厂并非《消费者权益保护法》所称的“经营者”，甲也不是该法所称的“消费者”。换言之，甲与工厂之间的汽车买卖合同关系不受《消费者权益保护法》的调整。

　　（4）《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，工厂交付的卡车质量不符合约定，甲可依法请求退车（退货）。

　　（5）依《合同法》第116条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。所以，甲不能请求工厂既承担违约金责任，又承担定金罚则。

　　（6）依《合同法》第113条第l款之规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，甲的经营收入损失可视为因工厂履约不符合约定而给甲造成的可得利益的损失，且这种损失能为工厂在订约时所预见。

　　（7）甲能够同时请求工厂支付6 000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金，因为，这两种违约金适用的情形不相同，而工厂同时构成了迟延履行和瑕疵履行两种违约行为，故这两种违约金责任可以并用。

不安抗辩权与仲裁试题分析

2008-2-20　10:33
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　　甲公司与乙公司签订加工服装5万套、单价100元的合同，双方约定：（1）甲公司于2001年10月30日前向乙公司支付预付款100万元，乙公司应在2001年12月1日前交付第一批服装2万套。（2）2001年12月10日前甲公司支付乙公司款项200万元，2002年1月15日前乙公司交付第二批服装3万套。（3）甲公司在接到第二批服装15日内将余款200万元支付乙公司。（4）一旦双方出现纠纷，即提交北京市仲裁委员会仲裁。

　　2001年10月25日，甲公司按照合同约定向乙公司支付预付款100万元，乙公司于2001年11月20日交付了第一批服装。2001年12月5日，乙公司突发大火，将厂房、布料和大部分设备烧毁。甲公司知道后，便停止向乙公司支付第二批款项200万元。经乙公司交涉，甲公司同意若乙公司在2002年1月5日前恢复生产能力，双方继续履行合同。

　　由于筹措资金困难，乙公司于2002年1月20日才恢复生产，请求甲公司继续履行合同。甲公司认为，由于服装销售季节性很强，这时再生产服装已错过了销售高峰期，很难卖掉，于是于2002年2月1日通知对方解除合同，　同时表示可以结清乙公司已交付服装的款项。乙公司经多次与甲公司协商未果，遂向人民法院提起诉讼。

　　现问：

　　根据上述事实，回答下列问题：

　　（1）甲公司得知乙公司发生火灾时即中止履行合同是否合法？

　　（2）乙公司于2002年1月20日恢复生产能力，而甲公司却提出解除合同是否合法？

　　（3）乙公司在发生合同争议时向人民法院提起诉讼是否合法？

　　（4）本案应如何处理？

　　[答案]

　　（1）甲公司中止履行合同合法。

　　（2）甲公司提出解除合同合法。

　　（3）乙公司起诉不合法。

　　（4）仲裁委员会确认甲公司解除合同行为合法。乙尚未履行的不再履行，已经履行的部分有效并由甲公司支付欠款。

　　[解题思路]

　　本题主要考查的是不安抗辩权制度。其中第（3）问考查的是仲裁协议的效力和后果。

　　[法理详解]

　　（1）甲公司中止履行合同合法。根据《合同法》第68条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在本题中，乙公司因突发火灾导致厂房、布料和大部分机器设备被烧毁，说明乙公司有丧失履行债务能力的可能，因此甲公司可以中止履行合同。

　　（2）甲公司提出解除合同合法。根据《合同法》的规定，当事人一方迟延履行债务，致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。在本题中，由于服装销售季节性很强，乙公司的延迟履行致使甲公司无法实现合同目的，因此甲公司可以依法提出解除合同。参见《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

　　（3）乙公司将合同争议向人民法院提起诉讼不合法。根据《仲裁法》第19条的规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。在本题中，甲乙双方应将其争议按照仲裁协议请求仲裁委员会作出裁决。

　　（4）仲裁委员会应当确认甲公司主张解除合同的行为是合法有效的，该合同自甲公司解除合同的通知到达乙公司的时候解除。根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在本题中，尚未履行的3万套服装不再履行，对已经履行的2万套服装，由甲公司支付尚欠乙公司的100万元货款。

三金”的适用、合同相对性、不安抗辩权、单方解除权试题分析

2008-2-19　11:2
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　　某服饰经营公司与某服装厂签订了一份服装买卖合同。合同规定：服装厂向服饰经营公司出售高档男、女西服各200套，其中男式西服每套l000元，女式西服每套800元，共计价款36万元。款式以服饰公司在服装厂车间看到的成衣样式为准，面料为纯毛料。交货时间为合同签订后3个月以内。服饰经营公司应向服装厂交付定金10万元，余款于提货时付清。还规定如任何一方迟延，则每迟延一天按货款的1％支付违约金。服装厂在服饰经营公司的要求下请A市某贸易公司作为保证人。服装厂为组织生产与某纺织厂订立了一份加工承揽合同。合同规定由纺织厂为其加工一批纯毛料，原料由服装厂提供。纺织厂交货时应将有关检验单、合格证明提交服装厂。服装厂应支付加工费5万元，于合同订立时先行支付定金5000元。合同订立后，纺织厂为降低成本在已有的纯毛原料中掺入了混纺成分，于合同约定期限到来时交货，并称由于时间紧迫检验证明还未拿到。服装厂急于拿回布料，又考虑到纺织厂多年的良好信誉，认为不会有问题，未仔细检验就接收货物，有关证明以后再取。服装厂用这批布料进行生产，但交货时已超过约定履行期10天。服饰公司在提货时发现质量问题，便拒绝接收。双方经过交涉同意30天后按质交货。服装厂另行购入合格布料进行生产，30天后按质按期向服饰公司履行。

　　请回答：

　　（1）纺织厂在生产过程中掺假并向服装厂交付的行为是何性质？由此服装厂可向纺织厂提出哪些要求？

　　（2）服装厂能否以“服装厂不能按期履约是由于纺织厂未按规定履约造成，　因此纺织厂应承担责任，并且此事件对服装厂来说属不可抗力，因此应予免责”为由向服饰公司提出抗辩？为什么？

　　（3）假设服饰公司在与服装厂订约前已和港方某公司签订一相同标的和履行期限的合同，约定每迟一天向港方支付违约金2000元。服饰公司与服装厂订约时，明确告知服装厂该情况，并要求其必须按期按质履行。现因服装厂的违约行为，服饰公司向其提出哪些要求最有利，为什么？服装厂最多向服饰公司支付多少万元？

　　（4）假设服装厂与纺织厂签订合同一周后，均发现对方有丧失履行债务能力的情形，双方是否均可向对方提出解除合同？

　　[答案]

　　（1）该行为属于瑕疵履行。根据《合同法》规定，作为定作人的服装厂可以要求作为承揽人的纺织厂承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

　　（2）不能。因为根据《合同法》规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。并且这种情况不符合《合同法》关于不可抗力的规定。

　　（3）服饰公司有以下几种选择：①要求返还定金。但根据《担保法》第91条规定，定金不能超过主合同标的额的20％，即7.2万元。超过的部分无效，双倍返还应为14.4万元，加上无效的2.8万元，共应返还17.2万元。②要求支付迟延履行违约金。（10天× 36万×1％）=3.6（万元）。③要求赔偿损失。损失为服饰公司要向港方支付40天迟延违约金8万元。根据以上分析，服饰公司选择要求服装厂赔偿损失最为有利。服装厂最高应向服饰公司支付8万元损失+10万元定金=18万元。

　　（4）①纺织厂在此情况下不能直接解除合同，但可以暂时中止履行，要求对方提供担保，如对方在合理期限内未提供担保方可解除合同。②服装厂作为定作人可随时解除合同。

　　[解题思路]

　　本题中第（2）、（3）、（4）问都是很有备考应试价值的试题，应予重视。

　　[法理详解]

　　（1）依《合同法》第262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

　　承揽合同是交付工作成果类的合同，承揽人应按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。但在本案中，作为承揽人的纺织厂在纯毛原料中擅自掺人了混纺成分，属交付的工作成果质量不合格的行为，构成了瑕疵履行，依法应承担《合同法》第262条规定的法律责任。

　　（2）《合同法》第12l条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。这就是合同效力的相对性规则。因此，合同一方当事人不可以第三人原因为由，主张免除违约责任。

　　另外，依《合同法》第117条第2款规定，不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。而本案中服装厂所主张的理由并不符合不可抗力的构成要件，依法不应免责。

　　（3）本案是完整的存在“三金”（违约损害赔偿金、定金、违约金）责任的案例。那么，作为权利人的服饰公司应如何选择适用以上责任呢？那就看各种责任金额的大小了。

　　首先看定金责任。本案中定金金额超出了主合同标的额的20％的限制，故10万元“定金”中仅有7.2万元为定金，另外2.8万元可抵作价款，或由服装厂负责如数返还给服饰公司。现服装厂违约，其应承担的定金责任为7.2万元×2=14.4（万元）。

　　再看违约金，本案违约金为迟延履行违约金，而非概括式违约金，故本违约金的适用与因其他违约形式而引起的违约责任并不矛盾。但不能与同样因为迟延履行而致的其他违约责任并用。该违约金金额为10天×36万×1％／天=3.6（万元）。

　　再看违约损害赔偿金，本案中服饰公司与服装厂签约时已告知其与港方的合同，故服饰公司的违约金损失应为服装厂所预见。依《合同法》第113条之规定，服装厂对此应负赔偿责任。该违约损害赔偿金金额应为2 000元／天×（10天+30天）=8（万元）。

　　依《合同法》第114条第2款之规定，本案中的违约金与违约损害赔偿金都是基于迟延履行而发生的，故不可累加并用。违约金低于造成的损失的，可以请求法院或仲裁庭予以增加。具体到本案中，违约金可提高至8万元。

　　在适用违约损害赔偿金时，不能再适用定金罚则，但服装厂已收到的10万元定金应予原价返还，那么8万元+10万元=18万元，故服装厂最高应向服饰厂支付18万元。

　　（4）依《合同法》第68条、69条之规定，合同当事人行使不安抗辩权时有两个阶段，首先可以中止履行，并要求对方提供担保，在对方拒绝提供担保且在合理期限内未恢复履行能力的，不安抗辩权人才可以解除合同。因此，在第一阶段，不安抗辩权人纺织厂是不能直接解除合同的。

　　但服装厂作为定作人，在承揽合同中享有随时单方解除合同的权利。《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”

　　所以应注意，第（4）问实际上暗含着以上两层意思的。

买卖合同、委托合同、著作权、商标权、约定管辖问题试题分析

2008-2-17　16:29
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　　A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销100台“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金大阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金大阳”电脑，并将该批电脑进行营利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。

　　问题：

　　（1）如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？

　　（2）丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权？为什么？

　　（3）乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？

　　（4）乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？

　　（5）如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？

　　（6）如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？

　　[答案]

　　（1）应向乙公司主张违约责任。

　　（2）没有侵犯M软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。

　　（3）应以丙大学为被告。

　　由乙公司所在地的基层人民法院管辖。

　　（4）乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵犯注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司。

　　（5）有权双倍索赔。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件。

　　（6）不能。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。

　　[解题思路]

　　本题主要考查买卖合同、委托合同、赠与合同、著作权内容、商标侵权行为、双倍赔偿、约定管辖等知识点。虽然考查的知识点仍然是常规的知识点，但是本题的命题方式还是比较新颖的。该题的命出，要求考生对于某一个制度应当纵横联系各法律文件，系统把握每个制度的体系。

　　[法理详解]

　　（1）首先，买卖合同的当事人是乙公司和丙大学，因此丙大学可以向乙公司主张违约责任。而题中，甲公司与乙公司是委托合同，乙公司受托与丙公司以自己的名义订立买卖合同，因此应当适用《合同法》第403条。如果乙公司披露甲公司，则丙大学有权选择。参见《合同法》第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”

　　（2）《著作权法》第10条第7项：“（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”本题中由于计算机软件并不是出租的主要标的，因此不存在该项出租权，也就不侵犯该出租权。

　　（3）《合同法》第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。题中正是约定由第三人代为履行，但是第三人丁公司并没有履行，仍应当由债务人丙大学承担违约责任。

　　（4）《商标法》第52条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

　　由此可见，乙公司的行为侵犯了“金太阳”商标专用权和“银河”商标专用权。对于原告的确定，首先注册商标持有人当然是有权作为原告起诉的。而且独占许可的被许可人也是有权起诉的。参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”

　　因此甲公司和某外国公司可以起诉其侵犯“金太阳”商标权的行为，戊公司可以起诉其侵犯“银河”商标权的行为，李某可以起诉其违约行为。

　　（5）《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然电脑没有质量问题，但是其更换商标，属于欺诈行为，应当按照消费者的要求承担双倍赔偿责任。

　　（6）《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”

合同解除、合同诉讼管辖、违约责任试题分析

2008-2-17　16:29
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　　A县的甲公司与B县的乙公司于2001年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2 000元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下这100台托运中的空调，每台单价1 900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付10 000元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款20％的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。

　　请回答下列问题：

　　（1）乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任？

　　（2）假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问那个法院有管辖权？为什么？

　　（3）遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担？为什么？

　　（4）乙公司认为丙公司拒绝付欺构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000元的违约金，问其主张能否得到支持？为什么？

　　（5）丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？

　　[答案]

　　（1）乙公司以甲公司构成预期违约为由而行使合同解除权。合同解除后可主张违约责任。

　　（2）B县人民法院有管辖权。因为B县法院为合同履行地法院。

　　（3）由甲公司承担。因为在代办托运的买卖合同中，风险自货交第一承运人时移转给买受人（甲公司）。

　　（4）不能得到主张，因为违约金、定金责任不能同时并用。

　　（5）丙、丁公司间的公司属效力特定合同，因为此时丙尚未取得对标的物的所有权，属无权处分合同。

　　[解题思路]

　　本题着重考查合同解除、合同诉讼管辖、违约责任等考点。民法和民事诉讼法结合考查必将是司法考试在近几年内的出题方向，建议考生在复习中注意把握。本题中第（4）问考查的违约责任的适用问题是较为复杂的，建议考生认真理解。

　　[法理详解]

　　（1）《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

　　第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

　　可见，依第94条第（二）项，一方构成预期违约情形下，另一方当事人得解除合同。而依第97条，无论何种情形，合同解除与违约责任是可以并存的。

　　（2）《民事诉讼法》第25条：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

　　《民诉意见》第19条：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。”

　　题中双方约定合同履行地为合同纠纷诉讼管辖地，由于双方当事人没有另外约定合同履行地而是约定代办托运，因而货物发运地为合同履行地，因而B县法院具有管辖权。

　　（3）《合同法》第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，动产买卖合同的标的物风险负担自交付时起移转。在代办托运这一交货方式中，民法认为出卖人将货交第一承运人即完成了交付，即此时风险已经移转到买受人身上。本题中，乙公司代办托运，于7月18日货交铁路运输公司，而于21日发生风险，故该风险负担应自7月18日以后即移转给甲公司。

　　（4）《合同法》第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此可见，违约金责任与定金罚则（责任）是不能同时并用的，而只能择一适用。本题中乙公司已扣留丙公司定金，尔后再主张违约金，显属不可。

　　（5）《合同法》第134条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

　　第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

　　在本题中，乙、丙公司约定为所有权保留买卖合同，故丙公司清偿债务之前，空调所有权仍操于乙公司之手。此时丙公司擅作主张卖给丁公司，显屑无权处分行为，依第51条规定，本合同为效力特定合同。

违约责任、履行辅助人试题分析

2008-2-17　16:29
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　　某房屋开发公司与某建筑材料公司订立买卖钢材合同，双方于3月2日达成一致，签订了合同，双方在合同中约定：由建筑材料公司供应房屋开发公司6.5线钢材1000吨，单价每吨3350元，总价款335万元。房屋开发公司自带货款到。建筑材料公司指定单位提货，货发完后即结算货款，如果建筑材料公司无货或不发货，则承担20万元违约金。

　　合同订立后，房屋开发公司按建筑材料公司指定，把335万元款项汇入第三人某物资供应站的分理账户。3月20日、4月5日，房屋开发公司先后两次从物资供应站提取6.5线钢材500吨，折合价款167.5万元。此后，房屋开发公司向建筑材料公司要求继续供货，建筑材料公司没有继续供货，物资供应站也不予退款。建筑材料公司称，房屋开发公司虽然与其签订了合同，但业务往来的对象是物资供应站，无货可供的责任不在其身上。

　　现问：

　　（1）房屋开发公司与建筑材料公司所订买卖合同未约定履行期限，该合同是否成立生效？为什么？

　　（2）房屋开发公司应向谁主张违约责任？为什么？

　　（3）物资供应站处于何种法律地位？

　　（4）房屋开发公司能否请求对方承担20万元违约金责任？为什么？

　　（5）设房屋开发公司举证证明，　因对方违约造成乙方损失7万元，则对方应否同时承担违约金责任并赔偿损失？为什么？

　　（6）房屋开发公司能否请求对方继续履行？

　　[答案]

　　（1）该合同成立并生效。因为该合同虽然没有订立履行期限条款，但依法可推定出履行期限，并不影响合同的成立、生效。

　　（2）应向建筑材料公司主张违约责任。建筑材料公司是合同当事人。

　　（3）物资供应站处于履行辅助人地位，不是合同当事人。

　　（4）房屋开发公司应请求建筑材料公司承担10万元的违约责任。因为建筑材料公司已经履行了一半的义务，依法应按未履行部分的相应比例适用违约金责任。

　　（5）不能同时适用违约金责任与违约损害赔偿责任。因为我国合同法上约定的违约金属于赔偿性违约金，违约金本身属于事先约定的违约损害补偿，与违约损害赔偿金功能、性质相同，二者不可并用。就本案而言，建筑材料公司应承担10万元违约金，不再赔偿房屋开发公司的7万元损失。

　　（6）可以请求继续履行，违约金不能替代实际履行责任。

　　[解题思路]

　　本题重在考查涉他合同中的履行辅助人制度，兼涉违约金的适用问题。本题6个设问中，可分为三个部分，第（1）问为第一部分，意在考查合同主要条款缺少时合同能否成立。第（2）、（3）问为第二部分，意在考查履行辅助人制度，此为本题关键，也是最大难点所在，应予特别重视。第（4）～（6）问为第三部分，意在考查违约金的具体适用规则，与损害赔偿金及继续履行的关系等，尤以第（5）、（6）问为难点，考生应予以重视。

　　[法理详解]

　　（1）《合同法》第12条虽然规定了八类主要条款，但同时申明，这些主要条款是合同一般具备的，那么缺少这八类主要条款中的一类或几类条款，合同是不是就不能成立生效呢？事实上，第12条规定仅具有宣示性、提示性意义，不具有法律强制力。当事人订立合同缺少其中一类或几类主要条款，并不当然导致合同不成立或无效。依《合同法》第61条规定，这些条款没有约定或约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依第62条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（2）、（3）一般合同通常都是债务人亲自向债权人履行债务，但是根据合同自由和保护债权人利益原则，第三人替代债务人履行，只要不违反法律规定和合同的约定，并且没有对债权人造成损失或者增加费用，就是有效的。因为这种履行在根本上是有利于保护债权人利益的。我国原有的法律对此并没有作出规定，但是在现实的经济生活中，债务人由于资不抵债等原因不能自己履行债务的现象很普遍，此时当事人约定由第三人向债权人履行债务，可以使债权人的债权充分实现。并且在实际的经济生活中，这种制度也被当事人经常使用。所以规定此种合同制度对于保护债权人利益具有极其重要的现实意义。

　　由第三人代为履行债务的制度具有以下法律特征：①第三人代替债务履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议，也就是说第三人与债务人的约定即使产生效力，也不能对抗债权人，债权人既不能直接向第三人请求履行债务，也不能直接向第三人要求赔偿损失等违约责任。②在第三人代替履行的情况下，第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人，对于合同的债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待。③在第三人代替履行的情况下，当第三人不履行债务或者履行不符合约定时，应当由债务人承担民事责任，债权人也只能向债务人要求承担责任而不能直接要求第三人承担违约责任。所以《合同法》第65条规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　本案中，某物资供应站提供钢材500吨，即为建筑材料公司的履行辅助人，而接受335万元的货款，则为建筑材料公司受领清偿的辅助人。故物资供应站并非合同当事人，也无需向房屋开发公司承担违约责任。

　　（4）建筑材料公司与房屋开发公司的合同中约定，如果前者无货，应承担20万元违约金。现建筑材料公司已经履行了一半的交货义务，依我国有关司法解释，不应承担全部的违约金责任，按违约部分的相应比例，承担10万元违约金较为公允。

　　（5）、（6）这两个问题涉及违约金与违约损害赔偿金及继续履行的适用关系。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

　　违约金是指按照当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。

　　违约金有以下几个法律特征：

　　第一，违约金的数额是预先确定的。违约金一般在订立合同时已确定。这样作为违约以后对于损失的补偿，非常简便迅速，免去了受害人一方在另一方违约以后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失方面的麻烦。而且，预先确定违约金数额，指明了违约后所需承担责任的具体范围，因此它与损害赔偿等违约责任相比，更能起到督促当事人履行合同的作用。所以在这个意义上说，违约金所具有的担保作用是其他担保形式所不能取代的。此外，违约金的数额预先确定，还限制了当事人的风险和责任。因为违约金数额是预先约定的，它可以把风险和责任限制在预先确定的范围内，从而有利于当事人在订约时计算风险和成本，有利于确定未来的利益，也有利于鼓励交易。

　　第二，违约金是一种违约后生效的补救方式。就是说，违约金在订立时并不能立即生效，而只有一方违约以后，才能产生效力。违约金作为一种预先确定的违约后生效的补救方式，具有一定的任意性。

　　第三，违约金支付是独立于履行行为之外的给付。只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为就不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务，即违约金并没有给予债务人一种违约的权利。违约金的给付不是主债务的内容，而是一种从债务，是独立于履行行为以外的给付。

　　违约的种类繁多，违约金合同则有概括性和具体性之分。概括性违约金合同，指当事人对违约行为不作具体区分，概括约定凡违约即支付违约金。具体性违约金合同，指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金，如约定根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金等等。

　　违约金有惩罚性违约金和赔偿性违约金之分。根据本条的规定，约定的违约金视为违约的损失赔偿，可见约定的违约金在性质上属于赔偿性违约金。

　　赔偿性违约金的适用，需按合同约定。当事人约定具体性赔偿违约金的，具体的违约行为出现，则支付违约金；未出现该具体的违约行为，则不支付违约金。如当事人约定，一方不履行合同，需支付合同标的额1％的赔偿性违约金。实际履行中，债务人迟延履行非根本违约，不适用债务不履行违约金。当事人约定概括性赔偿违约金的，不论出现何种违约行为，均需支付违约金。当事人也可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　赔偿性违约金，又称赔偿额预定性违约金，指一方当事人违反合同给对方造成损失的，应向对方支付违约金，作为损失赔偿金。赔偿性违约金的支付以违约损害为前提。造成损失的，即支付，没有造成损失的，则不支付。

　　赔偿性违约金是损失赔偿额的预定。故无论是根本违约还是非根本性违约，赔偿性违约金的支付均应与违约损失额相适应。如当事人概括性约定赔偿性违约金为1万元，实际履行中，债务人履行了大部分债务，未履行的债务额仅为1 000元，赔偿性违约金可支付1 000元，而不是1万元。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　违约金不能代替履行责任。当事人就迟延履行约定违约金的，如果一方当事人迟延履行，应当向对方支付违约金，但不能以支付违约金为由拒绝继续履行。如果对方当事人在违约方迟延履行后，不解除合同的，仍有权要求违约方支付违约金并继续履行。

　　根据以上原理，本案中违约金条款可以适用的金额为10万元，违约行为造成的损失为7万元，依第114条第2.款之规定，约定的违约金并不过分高于造成的损失，人民法院或仲裁机构无必要予以适当减少，而径直适用违约金责任是较为妥当的。

　　依第114条第3款之规定，承担了违约金责任后，违约方仍应当履行债务。因此，本案中房屋开发公司可以要求建筑材料公司继续履行合同。

所有权转移与履行抗辩权、委托试题分析

2008-2-17　16:21
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　　新疆兴都公司将500包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买泉某纺织厂，双方签订了500包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该欺后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。

　　过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回丁个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿！

　　根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。

　　（1）兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移？

　　（2）在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物？

　　（3）伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任？

　　（4）纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权？为什么？

　　[答案]

　　（1）属于拟制交付，棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章，仓单交付给纺织厂后转移。

　　（2）兴都公司可行使后履行抗辩权以拒付货物。

　　（3）伏牛公司因违反委托合同中委托人的指示而应承担违约责任。

　　（4）纺织厂享有棉花的所有权。因为经拟制交付而发生了所有权移转之效力。

　　[解题思路]

　　本题着重考查所有权转移与风险负担、履行抗辩权、委托等考点。《合同法》第66—69条在我国立法史上首次确立了履行抗辩权制度，具有重要的历史意义，需要注意。而本题也将此列为考查重点，值得关注。第406、409条是委托保管合同受托人的赔偿责任的核心规定。第406条规定了不同受托人责任的归责原则，而第409条规定了两个以上受托人的连带责任。理解了这些问题，解题还是较为容易的。

　　[法理详解]

　　（1）、（4）《合同法》第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

　　第135条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”

　　第140条：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”　　依以上规定，一般而言，若无特别规定，动产所有权自动产交付时移转。而依第135、140条之规定，交付可分为三类，即现实交付、拟制交付与简易交付。所谓拟制交付，是指出卖人将对标的物占有的权利转移于买受人，以替代现实的交付。本题中出卖人（兴都公司）应当履行向买受人（纺织厂）交付提取标的物的单证的义务，就是一种拟制交付，这种拟制交付可以称为指示交付，它是指在标的物由第三人占有时，出卖人将对于第三人的请求提取标的物的权利让与买受人，以代替标的物的实际交付。最常见的指示交付是将仓单、提单交给买受人。

　　无论何种交付，只要一经完成，即发生动产所有权移转的效力。本题中，出卖人经由受托入伏牛公司完成了对买受人纺织厂的交付行为，棉花所有权即告移转。因为仓单是物权凭证，经合法背书后交付，仓单中的载明的货物所有权发生移转。应当指出，买受人纺织厂未付款，应承担买卖合同的违约责任，但这不应当影响货物所有权的移转。

　　（2）《合同法》第67条：　“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条所规定的权利即称为后履行抗辩权，又称先履行抗辩权。后履行抗辩权是指依合同约定或法律规定负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或履行义务存有重大瑕疵的情况下，可以为了保护自己的合同利益，而拒绝履行自己相应的义务。

　　后履行抗辩权与不安抗辩权区别明显，后者是先履行义务方的权利，而前者是后履行义务方的权利。

　　本题中，双方约定纺织厂（买受人）先付一半价金后，出卖人（兴都公司）再背书仓单交付货物，尔后结算余款。可见，纺织厂处于先履行义务方，而出卖人处于后履行义务方，故出卖入主张的是后履行抗辩权。

　　（3）《合同法》第399条：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”

　　第406条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”

　　依此，受托人有义务按委托人的指示处理委托事务，否则要承担赔偿责任。本题中兴都公司与伏牛公司之间是委托合同关系，并根据合同规定：按棉花售价比例给伏牛公司提成，因而可以判定该合同是有偿的。兴都公司明确指示受托人伏牛公司：未经委托人书面确认，不得将棉花仓单背书转让。伏牛公司违反了兴都公司的指示，只凭纺织厂的买卖合同和银行付款担保书而将棉花仓单背书转让，伏牛公司的行为超越代理权限，且具有明显的过错。根据《合同法》第406条规定：受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。所以，伏牛公司要承担违约责任。

租赁合同、建筑物侵权试题分析

2008-2-17　16:5
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　　2001年10月2日，某市市民张兴与本市个体户李奋签订了房屋租赁合同。合同规定：张兴将其自有房屋3间租赁给李奋开办饭馆。租赁期限为1年，自2001年10月3日至2002年10月2日，每月由承租人李奋向出租人张兴交纳租金450元，必须在每月1日至3日交纳。超过期限不交，张兴收回房屋使用权，在房屋租赁期间，房屋修缮费用由承租人承担，所租房屋只准承租人使用，不允许转租；此合同自签订之日起生效。如果有一方违约，违约方要付给对方1000元违约金。合同签订后，张兴即将出租的3间房屋腾出交给承租人李奋，李奋同时也向张兴交纳了第一个月的房租450元。2002年1月，张兴通知李奋准备将出租的房屋转让给王启，李奋未表示异议。5月，张兴与王启办理了房产登记过户手续。6月，承租人李奋由于在别处另开设一处发廊，遂将其承租的3间房屋转租给他的一个朋友林凡使用。林凡每月向李奋交房租500元。8月，王启得知后，与李奋交涉，要求李奋解除其与新承租人林凡的租赁关系，李奋以其房屋是租自张兴，与王启无关而置之不理。王启只好诉至法院，要求收回房屋。

　　根据上述案情，回答下列问题：

　　（1）张兴是否可以在租赁期间转卖其出租的房屋，其转让行为是否有效？

　　（2）对李奋的转租行为如何认定其效力？为什么？

　　（3）王启是否有权要求李奋向其承担违约责任？为什么？

　　（4）张、李签订的合同规定由承租人承担房屋修缮费用的约定是否有效？为什么？

　　（5）李奋获得3个月的房租差价，应归谁所有？为什么？

　　（6）设林凡居住期间，对房屋进行了改造，王启要求林凡赔偿损失，于法有无根据？

　　（7）设林凡居住期间，其悬挂于房屋外墙上用于支撑自家空调器的三角架突然掉下，砸伤邻居赵云。赵云应向谁要求赔偿损失？为什么？

　　（8）设林凡居住期间，其中的一间房突然倒塌，当场砸死过路行人鲁达。经查，房屋倒塌的原因是房屋结构不合理所致。谁应向鲁达承担责任？为什么？承担什么责任？

　　[答案]

　　（1）张兴可以在租赁期内出卖出租房屋。且张兴已将此事通知了李奋，房屋也办理了产权过户登记手续，因此，张兴转让房屋行为有效。

　　（2）李奋转租行为无效。必须征得房主王启同意。

　　（3）有权。因王买得房屋后，林与张的房屋租赁合同对王继续有效，王享有出租人的一切权利。

　　（4）有效。该约定系当事人订立合同自由的表现，并不违反法律、行政法规的强制性规定。

　　（5）150元的差价应归王启所有。因为李奋转租行为无效，150元的差价属不当得利，应归房主所有。

　　（6）于法有据。林凡对王启负有侵权责任，应恢复原状，赔偿损失。

　　（7）应向林凡要求赔偿损失。因为林凡是房屋的管理人，应对建筑物上的悬挂物坠落致人损害的责任负责。

　　（8）应由王启对鲁达承担赔偿责任。因为王启作为房屋的所有人，应对房屋的倒塌致人损害承担赔偿责任，赔偿的范围包括丧葬费、死者生前扶养人必要的生活费等费用。

　　[解题思路]

　　本题共8个设问，分为两部分，第（1）～（5）问为第一部分，意在考查房屋租赁合同的有关知识点，包括转租、买卖不破租赁、房屋维修费用承担等，其中难点有二：一是“买卖不破租赁”原理；二是转租行为的效力。第（6）～（8）问为第二部分，意在考查建筑物致人损害的特别侵权责任及损坏他人房屋的一般侵权责任。

　　[法理详解]

　　（1）出租人将房屋出租后，并不丧失对房屋的处分权，所以当然可以将房屋出卖。但应注意，此时承租人有优先受让权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《民通意见》第118条也规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”本案中，张兴出卖房屋时已经依法履行了通知义务，李奋听说后未表示异议，意味着李奋放弃了优先购买权。所以张、王之间的买卖合同是有效的。

　　（2）《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”

　　可见，承租人转租需经出租人的事先同意，否则是无效的。本案中张兴与李奋的租赁合同中明确约定不得转租，李奋后来在转租时又未经张兴同意，故转租行为无效。

　　（3）《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此即所谓的“买卖不破租赁”规则。现王启为新的房屋主人，故亦应为原房屋租赁合同的出租人，这是合同权利义务发生法定移转的结果。既然为租赁合同一方当事人，王启自然有权要求李奋承担违约责任。

　　（4）《合同法》第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”该规定典型体现出合同法条款的任意性特征，即当事人若无特别约定，维修义务原则上应由出租人承担，但允许当事人作出特别约定。当事人作出特别约定的，从约定，而不再适用该条规定。所以，本合同的约定并不违法。

　　（5）如前引《合同法》第224条之规定，若转租行为合法有效，我国法律并不禁止承租人通过转租而牟取租金差价。但是，如果转租行为本身无效，那么承租人所获取的差价即为不当得利，应交付给出租人所有。

　　（6）《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”

　　参照该规定，本案中林凡擅自改造他人房屋，属侵权行为，侵犯了王启的房屋所有权。王启得以物上请求权请求林凡停止侵害、恢复原状、赔偿损失。值得注意的是，这里我们并不能直接适用第223条的规定，因为林凡不是王启的承租人，王启无法依租赁合同要求林凡承担违约责任，王启是以物上请求权要求林凡承担侵权责任的。

　　（7）、（8）《民法通则》第126条规定：　“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这就是关于建筑物致人损害的特别侵权责任的规定，采用了过错推定的归责原则。

　　对该条规定的“所有人或者管理人”应如何理解？我们认为，在许多情形下，如房屋租赁场合下，所有人与管理人并非一人，究竟是由所有人还是管理人承担责任，还要看对具体侵权行为的发生，谁负有看管、照顾的责任。在房屋租赁场合下，承租人往往在建筑物上放置搁置物，悬挂悬挂物，因而应对搁置物、悬挂物致人损害负责。但是对建筑物的倒塌，尤其是由于建筑物建筑质量等原因而致的倒塌，应由房屋所有人而非租赁人承担致人损害的侵权责任。

　　正是基于以上分析，我们得出了第（7）、（8）问的答案。

　　至于致人死亡的赔偿责任范围，见于《民法通则》第119条的规定。第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”本题题干中交待鲁达当场死亡，所以，只需赔偿后两项费用即可。

租赁合同、附条件合同的效力、违约责任试题分析

2008-2-17　15:40
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　　2002年2月，某市天地实业有限责任公司因扩大经营规模之需，拟在本市找一房主租赁几间厂房。经人介绍，在2月20日，天地实业有限责任公司与甲电子器材厂签订了一份房屋租赁合同。合同规定，如果甲电子器材厂新建厂房能于2002年10月前后竣工并交付使用，就把该厂三间共250平米旧房于10月中旬租给天地实业有限责任公司使用，每月租金为2000元，租期30年。合同签订后一个多月，该市某房地产公司也表示愿意租三间厂房给天地实业有限责任公司，但天地实业有限责任公司考虑到已经和甲电子器材厂签约，再等几个月就可租到房屋，没有必要为此违约，因而没有答应房地产公司。2002年9月底，甲电子器材厂新建厂房竣工，天地实业有限责任公司即找到它要求履行合同，而甲电子器材厂却已把合同中约定的三间厂房租给了某个体工商户乙。天地实业有限责任公司无奈，只好起诉到法院，要求对方赔偿经济损失。

　　根据上述案情，回答下列问题：

　　（1）天地实业公司与甲电子厂签订的合同是附条件还是附期限？

　　（2）天地实业公司与甲电子厂签订的合同是否有效？为什么？

　　（3）天地实业公司与甲电子厂签订的合同在2月20日是否生效？

　　（4）甲电子厂将厂房租给某个体工商户的行为是否违约？应如何处理？

　　（5）设天地实业公司如期租到了甲电子厂的三间厂房，　因连日阴雨造成房屋渗漏，则应由谁承担维修责任？

　　（6）设天地实业公司后来查实，　甲电子公司早在2002年2月15日已把合同中约定的三间厂房租给了乙，期间20年。则甲电子厂应对天地实业公司负什么责任？

　　（7）设甲电子厂为不履行与天地实业公司订立的合同义务，而故意拖延新建厂房的竣工日期至2003年1月底，则本合同应如何处理？

　　[答案]

　　（1）是附条件的合同。

　　（2）该合同部分有效。依合同法规定，租赁期间不得超过20年，超过部分无效，所以本合同的租赁期间应为20年。

　　（3）该合同在2月20日签订时尚未生效，因为合同所附的生效条件尚未成就。

　　（4）甲电子厂的行为构成违约，依法应赔偿天地实业公司因其违约造成的经济损失。

　　（5）应由出租人甲电子厂承担维修责任。

　　（6）甲电子厂应对天地实业公司负违约责任而非缔约过失责任。

　　（7）本合同所附条件视为在2002年10月成就，合同于2002年10月生效，甲电子厂应依约履行合同义务。

　　[解题思路]

　　本题之设计，是围绕附条件的租赁合同而展开的，考查内容包括：附条件与附期限的区别，附条件合同的生效规则，租赁合同的期限与维修责任承担，违约责任与缔约过失责任的关系等等。本题所设的7个问题中，第（1）、（3）、（7）问为一类，考查附条件的合同制度，第（2）、（5）问为一类，考查租赁合同的内容，第（4）、（6）问为一类，考查合同的违约责任。下面的法理详解中，也将分作相应的三大块，予以分别阐述。

　　[法理详解]

　　（1）、（3）、（7）附条件的合同是指设定一定的条件，并将条件的成就与否作为决定效力发生或消灭的根据的合同。附期限的合同则是指当事人为合同设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力发生或者消灭的前提。附条件与附期限的最大区别在于，条件是发生与否不确定的事实。如果在合同成立时，当事人确定作为条件的事实是必定发生的，则该事实为合同的期限而非条件。可见，期限无论长短，是一定要到来的，而条件的成就与否具有不确定性。本案中天地实业公司与甲电子厂签订的租赁合同中约定的事实是：甲电子厂新建厂房能于2002年10月前后竣工并交付使用。乍看起来，这一事实既含有期限，又含有条件。很多人据此而认为2002年10月前后即是本合同所附的期限。其实不然，因为2002年10月前后甲电子厂新建厂房能否竣工并交付使用是一不确定的事实，而“2002年10月前后”这一期限用语是用来修饰“甲电子厂新建厂房竣工并交付使用”这一条件的。据此，我们认为，本合同是一附条件的合同。

　　合同所附的条件依其对合同效力的影响不同，可分为解除条件与延缓条件。延缓条件又称停止条件，是指合同中所确定的权利和义务要在所附条件成就时才生效的条件。本案中双方合同中所附条件即为延缓条件，因此，合同虽于2002年2月20日订立，但并未立即生效，其生效时间应是条件成就之时。

　　附条件的合同一经成立，则已经在当事人之间产生了法律关系，当事人各方均应受其约束。因此，在条件成就与否未得到确定之前，行为人一方不得损害另一方将来条件成就时可能得到的利益。在条件成就与否未定之前，行为人也不得为了自己的利益，以不正当行为促成或阻止条件的成就，而只能任其自然地发展。《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件已不成就。”依此，本案中甲电子厂恶意阻止条件成就事实的发生，应视为该条件已于2002年10月前后成就，该合同亦相应地于2002年10月前后生效。

　　（2）、（5）《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”

　　第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”

　　依以上两条之规定，可得出第（2）、（5）问的答案。

　　（4）、（6）如前所述，双方订立的合同所附条件已成就，依法已。经生效。甲电子厂又擅自将房屋租给乙，显系故意违约行为，依法应承担违约责任。

　　但2002年2月20日双方订立合同之前，甲电子厂在已经与他人订约的情形下，故意隐瞒了事实真相，又与天地实业公司订立合同，后又不履行合同，是否适用《合同法》第42条规定，对天地实业公司承担缔约过失责任呢？

　　第42条规定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

　　应当注意的是，缔约过失责任之适用，应以一方给另一方造成损失为前提。此种损失，是指另一方因信赖合同成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益。换言之，如果一个合同已经成立、生效，并无适用缔约过失责任之余地。本案中，虽然甲电子厂在缔约过程中有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实的行为，但该行为并未导致合同不成立或无效。恰恰相反，双方订立的合同不仅成立，而且已于2002年9月底生效。因此，本案是甲电子厂不履行已经成立、生效的合同而负违约责任，而非缔约过失责任问题

司法考试租赁合同试题分析

2008-2-17　15:20
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　　甲、乙于2001年4月1日订立一份租赁合同，甲将自己所有的房屋租赁给乙，租赁期限为9个月。2001年7月1日，经甲的同意，乙将该房屋转租给丙，期限为6个月。2001年10月1日，甲在未通知乙的情况下以20万元的价格将该房屋卖给丁，10月8日丁要求丙在24小时内搬离该房屋，遭到丙的拒绝。10月10日，乙向甲提出自己希望以20万元价格购买该房屋，遭到甲的拒绝。

　　根据以上事实和《合同法》的规定，分析回答下列问题：

　　（1）经甲的同意，乙将房屋转租给丙后，甲、乙之间的租赁合同是否终止？

　　（2）设乙、丙之间未订立书面合同，则乙可否随时要求解除合同？

　　（3）丁要求丙在24小时内搬离该房屋的主张是否成立？

　　（4）甲在未通知乙的情况下将该房屋卖给丁，并拒绝乙购买请求的做法是否符合法律规定。

　　[答案]

　　（1）甲、乙之间的租赁合同继续有效。

　　（2）可以，但须在合理期限之前通知。

　　（3）该主张不成立。

　　（4）甲的做法不合法。

　　[解题思路]

　　本题着重考查租赁合同制度。（1）问考查转租及其效力。（2）问考查租赁合同的形式及不定期租赁的效力。（3）问考查“买卖不破租赁”原则。（4）问考查承租人的优先购买权。四个设问四个考点均属司法考试对租赁合同的考查重点。解题的关键在于对法条的理解和灵活运用。

　　[法理详解]

　　（1）根据《合同法》第224条的规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。题中，乙转租行为经过甲的同意，因而甲、乙之间的租赁合同继续有效。

　　（2）《合同法》第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”由此可见，题中乙、丙的租赁合同未采用书面形式即为不定期租赁。《合同法》第232条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”此条也规定了不定期租赁的法律效力，因而乙可以随时要求解除合同，但需要在合理期限之前予以通知。

　　（3）根据《合同法》第229条的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即实行“买卖不破租赁”的原则。在本题中，尽管甲在租赁期限内将房屋的所有权转让给丁，但并不影响甲乙之间租赁合同、乙丙之间转租合同的效力，因此丁的主张不成立。

　　（4）根据《合同法》第230条的规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。而题中，甲在出卖房屋前未通知承租人，且拒绝承租人行使优先购买权，因而甲的做法不符合法律规定

房东以异性同居为由欲与夫妻房客解约无效案

2008-1-22　13:15
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　　房东想提高租金遭到拒绝后，搬出了房客“带异性同居”和“养了众多宠物”等理由要求解除租赁合同。但法院调查后发现，所谓“异性”，原来是房客的丈夫；所谓“众多”宠物，只是两条狗。日前，闵行区法院驳回了房东卢先生要求解除《租赁合同》等全部诉讼请求。

　　卢先生以月租金1500元的价格将房屋租给秦小姐，租期自2006年10月6日到2009年10月5日。

　　去年9月，卢先生发邮件给秦小姐，称此套房屋能按2000至2500元的价格出租。为提高收益率，现提出两套方案：一是提前收回房屋，愿作违约补偿；二是不提前收回房屋，但要适当提高房租。去年9月27日，卢先生向秦小姐发出书面通知，要求提前收回承租房屋，但未果。

　　卢先生告到法庭，称秦小姐自2006年10月6日搬入该房屋起，就带异性同居至今，违反了“擅自将承租房屋转让给他人或经常带入外来人员”的约定。另外，秦小姐养了众多宠物，违反了“遵守小区物业管理规定”的约定。所以要求法院判令解除《房屋租赁合同》，秦小姐搬离承租房屋。

　　秦小姐表示，自己仅养了两条狗，未违反物业有关规定，也没有扰民。承租房屋后，自己与丈夫居住至今，根本没有带其他异性同居。

　　法院认为，秦小姐与其丈夫居住，显然不属合同约定的外来人员范畴。养了两条狗的行为属一般的宠物饲养。现卢先生以秦小姐违反租赁合同约定，要求解除租赁合同之诉请，缺乏合同依据，不予支持。

买卖合同风险的转移案例（一）

2007-12-19　15:25
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　　买卖合同的风险承担，是指买卖过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险，应该分配给当事人哪一方承担。注意：这里的风险指的是非因双方当事人的原因，而是意外事故导致的货物毁损、灭失。

　　根据我国《合同法》的规定，风险承担的规则是：第一百四十二条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　举例：甲乙二人买卖一台电视，约定2007年11月22日由甲将电视机交付给乙，结果在交付之前的11月20日，甲所在的地区遭遇百年不遇的大地震，甲家里的房子因为年久失修倒塌，将电视砸坏，最后甲无法交付电视——这就是意外毁损灭失的风险，由甲自己承担，因为标的物尚未|法律;教/育网,原创|交付。如果反过来，甲于22日按时交付，但是11月23日乙所在的地区发生地震，乙家的房子倒塌将电视砸坏，则电视被砸坏的风险是由乙承担的，因为此时标的物已经交付了。

　　不过，这里应该注意，以上举例中的风险承担只是一般规则，如果法律另有规定或者当事人另有约定的就按照法律的另行规定和当事人的另行约定来办。

　　第一百四十三条　因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　举例：上述案例中，如果乙在21号给甲打电话称自己正在外地出差，22号无法及时返回接收电视机，之后在23号甲所在的地区发生地震，电视机被砸坏；则此时电视机毁损灭失的风险应该由乙承担，因为乙违反了约定，应该从违反约定之日（也就是22号）起承担风险，即使电视机并没有实际交付，|法;律\教育.网,原创|但风险责任的承担也是跟甲也无关的。

　　第一百四十四条　出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

　　举例：宏大公司将一批服装交给平安运输公司进行运输，目的地是A地。在运输途中，平安运输公司接到宏大公司的通知，说别往A地运了，直接运到B地交给盛远公司就可以了——这就属于出卖人（宏大公司）出卖交由承运人（平安运输公司）运输的在途标的物，风险应该自买卖合同成立时起（也就是宏大公司和盛远公司关于买卖服装的合同成立时起）由买受人（盛远公司）承担。

买卖合同风险的转移案例（二）

2007-12-19　15:30
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　　第一百四十五条　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　分析：这一条的规定跟第144条的规定有相似的地方，那就是标的物均不在买卖双方当事人的手中；另外，二者都是由买受人承担风险。

　　这一条规定对于出卖人是公平的，既然标的物已经交付了，既然标的物已经不在自己的手上了，那因为意外事故导致标的物毁损、灭失的风险就不应该由出卖人承担。虽然这里买受人也没有实际拿到标的物，但是法律从维护交易安全的角度，通过衡平双方当事人的利益，|法;律/教育\网|规定这种风险由买受人承担，这是合理的。

　　第一百四十六条　出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

　　分析：本条是第143条的翻版，跟合同法第143条的原理基本是一致的。