2006-7-7 17:33
jenkinsma@chinalawedu.com
05司考真题详解 法制史部分
15.西汉末年，某地一男子偷盗他人一头牛并贩卖到外乡，回家后将此事告诉了妻子。其妻隐瞒未向官府举报。案发后，该男子受到惩处。依照汉代法律，其妻的行为应如何处理？
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A.完全不负刑事责任
B.按包庇罪论处
C.与其丈夫同罪
D.按其丈夫之罪减一等处罚
[考点]亲亲得相首匿
[答案]A
[分析]本题考察的是汉代法律儒家化中的“亲亲得相首匿”。汉代法律的儒家化表现在四个方面：上请、恤刑、亲亲得相首匿、春秋决狱。其中春秋决狱是还宣帝时期确立的的。主张亲属间藏匿犯罪可以不负行使责任。该制度的理论根源是儒家“子为父隐、父为子隐，直在其中”的理论。其具体内容是：卑幼藏匿尊长亲属的犯罪行为，不追求刑事责任。尊长亲属藏匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。该题中对于丈夫而言妻子属于卑幼亲属，故完全不负刑事责任。所以该题的正确答案为A.
16.南宋庆元年间，某地发生一桩“杀妻案”。死者丈夫甲被当地州府逮捕，受尽拷掠，只得招认“杀妻事实”。但在该案提交本路（路为宋代设置的地位高于州县的地方行政区域）提刑司审核时，甲推翻原口供，断然否认杀妻指控。提刑司对本案可能做出的下列处置中，哪一种做法符合当时“翻异别勘”制度的规定？
A.发回原审州府重审
B.指定本路管辖的另一州级官府重审
C.直接上报中央刑部审理
D.直接上报中央御史台审理
[考点]翻异别勘
[答案]B
[分析]“翻异别勘”是宋代的一项重要的司法制度。在诉讼中，人犯如果否认口供（在宋代称翻异），事关重大案情的，由另一法官或着另一司法机关重新审理。换司法关重新审理的叫别推，换司法机关的叫别移。在该案中人犯翻供，否认杀妻的事实，按照宋代的法律应该换法官或者换司法机构重新审理。故B符合这一制度的要求。
17.汉代曾发生这样一件事情：齐太仓令获罪当处墨刑，其女缇萦上书请求将自己没为官奴，替父赎罪。这一事件导致了下列哪一项法律制度改革？
A.汉高祖规定“上请”制度
B.汉文帝废除肉刑
C.汉文帝确立“官当”制度
D.汉景帝规定“八议”制度
[考点]汉文帝除肉刑
[答案]B
[分析]汉代“缇萦上书”救父，直接导致了文帝的刑制改革。西汉建立，重视总结秦亡教训。汉文帝时，签于但是继续沿用秦代的肉刑，不利于政权的稳固，开始考虑改革肉刑。当时经济发展，社会稳定，出现了前所未有的盛世，为改革刑制提供了良好的社会条件。文帝开始刑罚改革的直接起因时在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，妻小女缇萦上述文帝请求将自己没为官奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝烦人自新之路的严重问题。文帝为其所动，下令废除肉刑。
18.1804年的《法国民法典》是世界近代法制史上的第一部民法典，是大陆法系的核心和基础。下列关于《法国民法典》的哪一项表述不正确？
A.该法典体现了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一立法精神
B.该法典具有鲜明的革命性和时代性
C.该法典的影响后来传播到美洲、非洲和亚洲广大地区
D.该法典首次全面规定了法人制度
[考点]法国民法典
[答案]D
[分析]本题考察的是法国民法典。法国民法典和德国民法典是外国法制史的重要内容。对于参加司法考试的考生来说都要熟练的掌握。司法考试把考察的重点集中在两部法典的特点原则及其影响。下面详细的对这两部法典进行分析。
63.下列关于中国古代法制思想和法律制度的说法，哪些是正确的？
A.“礼法结合”为中国古代法制的基本特征
B.夏商时代的法律制度明显受到神权观念的影响
C.西周的“以德配天、明德慎罚”思想到汉代中期以后被儒家发挥成为“德主刑辅、礼刑并用”的策略
D.清末修律使中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点没有受到冲击
[考点]中国古代法制思想和法律制度
[答案]ABC
[分析]本题考察的是中国古代法律思想的演变。中国古代法律思想的演变大致如下：
夏商的神权法律————西周的“以德配天，明德慎罚”————西汉的“德主刑辅，礼刑并用”————清末“中体西用”。
64.下列中国古代法律制度，哪些是直接受儒家思想的影响而形成的？
A.汉代的《春秋》决狱
B.明代的“九卿会审”
C.《魏律》规定的“八议”制度
D.《晋律》和《北齐律》确立的“准五服制罪”制度
[考点]法律的儒家化
[答案]ACD
[分析]“春秋决狱”。又称经义决狱或引经决狱，是始于西汉中期、延续至两晋南北朝时期的一种审判制度。其特点是抛开法律，直接引用儒家经典著作，或依据儒家思想，判断当事人是否构成犯罪，并作出判决。《春秋》本是一部编年史，经孔子修订后，被奉为儒家经典的代表作。“经义”就是指这些著作所体现的儒家思想。汉武帝时期，“罢黜百家，独尊儒术”，董仲舒提出春秋决狱，主张审判案件也应以儒家思想为依据。春秋决狱强调“原心定罪”，要求考察当事人作案时的主观动机，即“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。 “原”，分析也，推敲也：“心”、“志”，思想，主观动机也。凡是符合儒家思想的即是“善”，哪怕违反法律，也可以免于法律制裁；相反，不符合儒家思想的即是“恶”，即使没有违反法律，也要受到法律制裁。从史料记载的董仲舒以春秋决狱方法审理的一些案件看，并非都没有道理。但是，这种审判制度断不可取，因为它是对法制的破坏。随着法律儒家化的逐步深入，至隋唐时期，由于法律同体现儒家思想的礼高度融合，春秋决狱失去存在的社会基础而宣告结束。
“九卿会审”。又称圆审，是对特别重大案件或二次翻供不服案件，由三法司长官会同吏、户、礼、兵、工五部尚书及通政使等九家重要官员共同审理的制度。与儒家思想无关。
“八议”。曹魏政权制定《新律》时，将周礼中的“八辟”改为“八议”，正式列入法典。这一制度规定，贵族官僚中的八种特权人物违法犯罪，司法机关不得按正常程序审判，必须“皆先奏请，议其所犯”，“故曰八议”所谓“奏请”，即将他们所犯罪行及其应“议”理由上报皇帝，由皇帝直接裁决，或召集公卿进行评议，根据被议者的地位、身份、功业及其同皇室的关系，给予免除或减轻处罚。但是，“犯十恶者，不用此律”。这八种人物是：亲（皇亲国戚）、故（皇帝故旧）、贤（有封建德行与影响的人）、能（有大才能的人）、功（有大功勋的人）、贵（高级权贵）、勤（为国家或君主勤劳服务的人）、宾（前朝皇室宗亲）。曹魏时袁侃违法，许允对他说：“卿，功臣之子，法应八议，不忧死也。”可见作为功臣之子，即便犯死罪，亦有可能免除。这是周礼“礼有等差”原则入律的集中表现，是西汉开始的法律儒家化的深入发展，此后成为历代封建法律的重要内容。
“准五服治罪”。《晋律》首立“准五服以制罪”的制度。这是“三纲”中“父为子纲” 和“夫为妻纲”对量刑原则的直接影响。“服制”本是中国古代以丧服为标志，规定亲属之间亲疏远近的一种制度。它把亲属分为五等，故称五服：斩衰亲，服丧三年，着不缝边的极粗生麻布丧服；齐衰亲，服丧一年或一年以下，着缝边的次等生粗麻布丧服；大功亲，服丧九个月，着粗熟麻布丧服；小功亲，服丧五个月，着稍粗布丧服；缌麻亲，服丧三个月，着细熟布丧服。服制不仅确定继承与赡养等权利义务关系，而且也确定了亲属相犯时刑罚轻重施用的原则。根据“准五服以制罪” 的原则，在刑法适用上，服制愈近，以尊犯卑处罚愈轻，以卑犯尊处罚愈重；服制愈远，以尊犯卑处罚变重，以卑犯尊处罚变轻。这一制度的确立，是封建法律进一步儒家化的重要标志之一，其影响直至明清。
65.司法制度是一国法律制度的重要组成部分。下列有关各国司法制度的表述哪些是正确的？
A.19世纪后期司法改革后，英国取消了普通法和衡平法两大法院系统的区别，统一了法院组织体系
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B.“马布里诉麦迪逊”案对美国违宪审查制度的确立具有重要意义
C.日本明治宪法颁行后，按法国和德国的模式建立了普通法院和行政法院系统
D.中国清末的司法制度改革与废除领事裁判权有直接关系
[考点]各国司法制度
[答案]ABCD
[分析]关于英国的法院系统，掌握以下几点：①英国历史上曾长期存在普通法院与衡平法院两大法院系统；19世纪后期司法改革以后，取消了两大法院系统的区别。②现行的英国法院组织从层次上可分为高级法院和低级法院；从审理案什的性质上可分为民事法院和刑事法院。③英国的高级法院包括上议院、枢密院司法委员会和最高法院。 ④上议院是实际上的最高法院。 ⑤最高法院名为“最高”，却并非民、刑案件的最高审级，它包括上诉法院、高等法院和皇家刑事法院三个部分。
1803年马布里诉麦迪逊案，确立的司法审查的宪法原则包括： 一是宪法是最高法律，其他法律不得与宪法相抵触；二是联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或者法律的某项规定是否违反宪法；三是经联邦最高法院裁定违宪的法律或者法律规定，不再具有法律效力。
明治维新初期，日本没有系统的法院组织体系，司法与行政不分。1871年成立司法省，统一监管民事、刑事的裁判权。但在地方上仍由地方行政官兼任司法官。1875年制定《大审院各级法院职制章程》，规定大审院为全国最高司法机关，下设上等法院、巡回法院、府县院，废除了地方官兼任司法官的制度，初步实现司法与行政的分离。明治宪法颁行后按法国和德国的模式建立了普通法院和行政法院两个法院系统。1890年颁布了《裁判所构成法》和《行政裁判法》。《裁判所构成法》参照德国法院组织体系制定，规定全国设区法院、地方法院、控诉院、大审院，实行四级三审制。《行政裁判法》共4章，47条，规定了行政法院组织及行政诉讼原则和制度。法律规定在东京设立行政法院，只负责审理依法律、敕令及有关行政裁判文件所规定的行政违法案件。
外国在华领事裁判权制度，是指外国在中国的侨民成为民事或刑事诉讼的被告时，不受中国法律的调整，也不受中国法庭的管辖，只能由其本国领事按其本国法律裁判。因此，这项制度严重破坏了中国的司法主权，是清末司法制度半殖民地化的重要标志。
帝国主义国家在中国取得领事裁判权，始于道光二十三年六月二十五日（1843年7月 22日）签订的中英《五口通商章程》和同年八月十五日（10月8日）签订的中英《五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》）。《五口通商章程》规定：凡中国人和英国人在通商口岸“交涉诉讼”，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官（即领事）照办”根据这一规定，英国首先在五个通商口岸取得了领事裁判权。随后签订的《虎门条约》又补充规定：英国人违背禁约，“擅到内地远游者”，也要交“英国管事官依情处罪”，中国人“不得擅自殴打伤害，致伤和好”这样，又将领事裁判权的适用范围扩大到了内地。道光二十四年（1844年），中美《望厦条约》更把这项司法特权进一步推广到中国境内的各个地区，规定：美国人与美国人、美国人与其他外国人，如在中国境内发生法律纠纷时，中国官员均不得过问。此后，俄、法、日、德、比等资本主义国家纷纷效法英、美，先后在中国攫取了领事裁判权。为了收回领事裁判权，清政府不得不进行司法制度的改革。