[墨一非斑竹组织法硕讨论]法硕案例题讨论专区！

60.某房地产开发公司（以下简称A公司）在某市商业街开发了一幢商品楼，售价4000元/m .某甲选中了其中一套三居室，双方签定了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续，并且约定一年之内办理所有权证书。

　　某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3月5日，A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者求。3月5日，A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中，某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同，双方于3月30日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。

　　某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋，遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉，A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。

　　[color=red][b]根据上述案例，请回答：[/b][/color]

　　（1）A公司与某甲的购房合同是否有效？为什么？

　　（2）A公司与某丙的购房合同是否有效？为什么？

　　（3）该房屋的所有权应当归谁？为什么？

　　（4）A公司应对某甲承担什么法律责任？为什么？

60.答案要点：

　　（1）A公司与某甲的购房合同有效。该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，属合法有效的合同。

　　（2）A公司与某丙的购房合同有效。虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此，合同主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故合同合法有效。

　　（3）该房屋的所有权应当归某丙。根据我国相关的法律规定，房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的合同，而且进行了登记，所以某丙是该房屋的所有权人。

　　（4）A公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。

关于今年的民法案例，呵呵，说两句
本人现在正在读研2，选择的方向正好是物权法。因此对今年这个民法案例，估计可以说两句。

今年这个民法案例是一个典型的“一物二卖”处理规则的题目，虽然考的是合同法（债法），但是实际上是物权法关于不动产物权变动规则的问题。我先讲一点法理，再从现行法来谈如何寻找请求权基础。

房屋所有权是一种物权，什么是物权？最简单的说，就是直接支配特定物并排除他人干涉的权利。所谓“直接”，指权利人实现其权利不需要借助他人之手，不必有他人的意思或者行为的介入。这种支配就是所谓的“占有、使用、处分、收益”这些权能的总合，这是物权和债权区分的标准。房屋是法律上的“物”大家没有异议吧？（什么，连物的概念都没有搞清楚？法理学那部分你怎么看的！）。至于所有权是什么好像也不用多说。房屋是“物”中的不动产，这一点一定要搞清楚，因为不动产和动产的物权变动规则差别很大。

什么是不动产？最简单的定义，就是根据自然事实和法律规定不可移动、或者移动必然毁损其价值之物。房屋在法律上属于“土地上之定着物”，无论是否“独立”，均为不动产（在我国实行不动产变动的房地一体主义）。什么是物权变动？物权变动就是物权的设立、移转、变更、消灭。物权变动的原因，有法律行为和非法律行为两种（非法律行为包括法律直接规定、继承、征收、征用等等不需要当事人意思表示的行为）。

本案例，为依法律行为（合同，即债权行为）的不动产物权变动问题。

关于不动产物权变动，讲两个基本原则，一为公示原则，一为区分原则。

公示原则，即依法律行为的物权变动，不动产物权需登记生效，动产物权需交付生效，准不动产物权（飞机、船舶、汽车）不登记不对抗第三人。物权变动，必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式来加以展示并进而决定物权变动的效力。这种方式，不动产为登记，动产为交付（移转占有）。因此不动产物权采用的是登记生效主义，对于准不动产物权，海商法、民用航空法对规定了不登记不对抗第三人，所以为登记对抗主义。“登记”的真正作用在此，到哪里登记？不动产登记机关－－我国目前房和地必须分开来进行登记。

区分原则，也就是说，必须要把发生物权变动为目的的原因行为（在本案中为合同），和物权变动本身区分开！这是两个法律事实，理解这一点很重要！合同，是债权法律关系的范畴，其成立、生效依据债权法、合同法。原因行为，自合法成立时生效。但是原因行为不能必然导致导致物权变动。因为两者根本就不是一回事情嘛！只有在买卖合同有效成立之后，才发生合同的履行问题。也就是说合同生效以后才能发生物的交付和登记问题。未交付或未登记，其法律效果是物权法上的物权变动不能发生，而债权法上的合同效力不受影响。违约的合同当事人，应当承担违约责任。但是，在多个合同指向同一个标的物时，因为债权是平等的，所以出卖人可以任意选择一个对象来履行，履行后就发生了物权变动的效果，物权优先于债权，其他买受人债权法的权利不能对物权人去主张了。

好，公示原则和区分原则都讲完了，这两个原则在我国法上最好的体现就是合同法司法解释一第9条:“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”现在来看案例。

首先把这个案例中的法律事实区分开，公民甲和A公司订立房屋买卖合同－－债权行为、原因行为，公民乙和A公司订立房屋买卖合同－－债权行为、原因行为，过户登记－－物权行为、结果行为。

这里的两个原因行为均为合法成立时即告生效的，有人说要登记！呵呵，请再看看公示原则，重新理解一下“合同登记”和“过户登记”的区别。我国合同法第四十四条:依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。OK！请各位注意，这里对合同必须“登记”才生效的除外规定要求依据什么？是“法律”、“行政法规”！在这之下的任何规范性文件，统统歇菜！所以啊，那些地方政府的规章啦，地方性法规啦，部门规章啦，您就别拿出来了！实践中的确很多地方都要求房屋买卖合同要登记，遗憾的是，那都是各地行政机关为了方便自己行政管理的需要，于法无据。那么有行政法规和法律规定房屋买卖合同要登记生效吗？呵呵，没有。（担保法41条、64条规定合同要登记生效？您看清楚了，那是抵押和质押合同！）至于有没有法律和行政法规规定房屋买卖合同要登记？这个我不知道，不过，把合同法司法解释一第9条牢记就可以了:“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”如果您再牛一点，看了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，那就更好了，请看其第6条“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。

好，这两个合同均为成立时生效了，但是不要忘记，这里只是“合同”生效了，物权变动？还早着呢，别忘记了区分原则！下一步，登记吧！什么？你问我为什么登记才能发生物权变动后果？公示原则忘记了吗？民法“物”这一部分也应该有吧。现行法依据？房地产管理法第35条和合同法司法解释一第9条最后一句话。注意，房地产管理法第35条说的是“权属登记”。不是“合同登记”。

至于两个合同之间的平等性？大家都是合法、有效的。难道不是平等的吗？呵呵，这里没有任何优先权的问题。为什么没有？我国目前没有预告登记制度。所以这两个合同无论时间先后，均无优先权问题存在。

再看，乙和A公司办理了过户登记手续，根据公示原则，此时，物权变动需要的形式外观已经具备，乙顺利地成为物权人。有人可能提出那个著名的合同法51条“无权处分”，呵呵，别忘了，根据区分原则和公示原则，甲还不是所有权人呢！这里没有无权处分的问题啦。

到这里，我们可以回答第1、2、3问了。

最后一问，A公司承担什么责任？有人说是缔约过失责任。这种说法还是没有理解区分原则的内涵。缔约过失责任和违约责任的区别，在于合同是否“生效”这个关键问题。承担缔约过失责任的前提，就是合同不成立或无效（看合同法42、58、107条）。而违约责任则是合同已经成立生效的情况下才会出现的。根据区分原则我们可以知道，房屋买卖合同的效力和物权变动的效力是要区分开的，物权没变动合同不受影响，也就是说，此时A和甲的合同仍然是有效的。具体法律依据，还是请看合同法解释一第九条，呵呵，这个第9条，可是很重要呀。在认定了合同有效的情况下，责任还用说嘛！违约责任，参上！

[color=Red]墨一非专题第一期：一房二卖[/color]

    在法硕联考中案例题的地位十分显著，民刑两大个案例共30分，若加上小题中涉及的案例就更多了。而且，近两年法硕案例题难度逐渐加大，有老师评论其难度已经接近司法考试。故我们对案例题应予以高度重视。

　　本期以2006年联考民法案例大题为例进行探讨，希望对各位备考的朋友能有所帮助。

　　[真题案例]

　　某房地产开发公司（以下简称A公司）在某市商业街开发了一幢商品楼，售价4000元/m .某甲选中了其中一套三居室，双方签定了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续，并且约定一年之内办理所有权证书。

　　某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3月5日，A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中，某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同，双方于3月30日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。

　　某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋，遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉，A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。

　　根据上述案例，请回答：

　　（1）A公司与某甲的购房合同是否有效？为什么？

　　（2）A公司与某丙的购房合同是否有效？为什么？

　　（3）该房屋的所有权应当归谁？为什么？

　　（4）A公司应对某甲承担什么法律责任？为什么？

　　[分析]

　　本案内容比较多，有物权又有债权，涉及多方当事人，里面还有附期限的合同，甚至可能还有表见代理等。因此，建议最简单直接的方法是从问题入手，反向思考。

　　第一问，某甲的合同有效否？

　　直接看案例，完全符合四个有效要件：行为人合格；意思表示真实；内容合法；形式合法。直接可以得出结论：有效。

　　第二问，某丙的合同有效否？

　　如果先不考虑甲之前买了房子，然后又出国又交钥匙这些干扰，就直接想：一个叫某丙的人跑到A公司要买间房子，公司拿出房子，某丙交钱买下，还办理了登记。这跟某甲买房时的情况完全相同。可以直接判断合同有效。

　　但是问题就在于那间房子已经卖给了某甲。A公司有没有资格把那套房子拿出来再卖给某丙？

　　首先，考虑：A公司如何才有资格卖一间房子呢？当然，公司必须有房子的所有权。如果公司没有房屋的所有权，就不能卖。

　　那么，那间房子的所有权在公司手中吗？案例中某甲与公司签定了购房合同，合同有效并且钱也交了，钥匙也拿到了，那房子就属于某甲了吗？我们是否可以认为这个有效的合同就必然导致房屋所有权的转移呢？显然，合同的有效和物权的转移不是必然的。因为，合同有效的要件和物权转移的要件是不同的。合同要件是上述的四项；物权转移的要件则依动产和不动产而不同。

　　本案是房屋的所有权问题，这就要考虑不动产所有权如何才能转移。法律规定，不动产所有权转移必须登记，非经登记，不产生法律效力。也即虽然某甲和A公司签定了有效的合同，但没有经过房屋登记，该房屋的所有权就不转移，所有权还是属于A公司。

　　因此，A公司是合格主体，有资格卖那间房子。其他条件也符合法律规定，故某丙的合同有效。

　　此时如果我们对刚才的分析还不清楚，可能还是有疑问：怎么两个合同都有效？到底哪个算数？这是我们习惯认为必须有一个有效一个无效才行，再次重申：合同有效不必然导致物权转移。两合同都可以有效，不用考虑公司有没有办法履行，他不能履行可承担违约责任。合同无法履行和合同效力是不矛盾的。

　　第三问，房屋所有权归谁？

　　从上已知A公司与某甲的合同虽然有效，但某甲并未办理登记，也就未取得房屋所有权。某丙与A公司合同有效，而且某丙办理了登记手续，依法取得了房屋所有权。

　　第四问，A公司对某甲承担什么责任？

　　因为A公司与某甲先前存在有效合同，该合同受法律保护，A公司违反约定将房子又卖给某丙，并且未按约定办理登记手续，故可认定违约，应承担违约责任。

　　这里有些人可能会以为A公司应承担缔约过失责任：因为A公司在与某丙签约时具有过错（明明房子已经卖给了某甲，又要卖给某丙），导致了最后某甲的合同无效，似乎符合缔约过失责任。

　　如果仔细研究缔约过失责任的概念就会发现错误所在。缔约过失责任，是指当事人一方因于缔约之际具有过失，导致合同不成立、无效或被撤消，而对他方承担的损害赔偿责任。可见，从头到尾只是一个合同，就是双方当事人之间的事，不涉及第三人。某甲的合同不能和某丙的合同搅在一起。

　　这里再区分下缔约过失责任和违约责任。缔约过失责任要求合同最后不成立、无效或被撤消。违约责任前提是合同有效，有效合同才存在违反的问题。

　　以上是本题的分析过程，答题中应简单明确，不必这么罗嗦。将答案附下：

　　[答案要点]

　　（1）A公司与某甲的购房合同有效。该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，属合法有效的合同。

　　（2）A公司与某丙的购房合同有效。虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此，合同主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故合同合法有效。

　　（3）该房屋的所有权应当归某丙。根据我国相关的法律规定，房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的合同，而且进行了登记，所以某丙是该房屋的所有权人。

　　（4）A公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。

　　最后讨论下合同成立、有效、生效和无效几个概念。

　　一般认为双方合意则合同成立；

　　该合同如果是依法成立、符合法律规定则有效，否则无效或效力待定；

　　一般依法成立的合同，在成立时即生效，但法律有规定的除外，附条件或附期限的合同，自条件成熟时或期限届满时发生效力。

　　有效的合同可能产生当事人预期的法律后果，但不一定就必然产生，即未必生效。比如，双方约定租赁房屋，附条件如其中一方子女出国，则将房屋租给对方。双方合意，合同成立，也有效，但并未立即生效，还要等子女出国后才能生效。

自己顶一下吧

[color=Red]墨一非专题第二期：交通肇事罪[/color]  

    这一期我们来谈谈法硕刑法学考试中交通肇事罪。交通肇事罪是比较重要的一个考点，该罪在日常生活中比较普遍，并且容易与一些相关罪名混淆。因此考研教育网就交通肇事罪这一考点制作了本期专题，希望对各位考生有所帮助。

　　本期案例：

　　某小区一64岁老人散步时，突然被一辆正在飞快倒车的轿车撞倒，小区监控录像清晰显示，该车反复碾轧老人五次后肇事司机才下了车，察看伤者的情况。事发约3分钟后，肇事司机报了警。伤者在被送进医院后不治身亡。

　　肇事司机在交警队第一次做笔录时，说自己以为倒车时撞的是垃圾桶，不知道撞的是人。当时，交警没有得到小区监控录像资料，因此只作为普通交通事故处理，司机在交了8万元押金后就离开了交警队，后交警再次通知其核实情况时发现该司机失踪。

　　对于本案，死者家属认为反复碾轧死者的行为是故意的：“倒车碾轧后有过两次长达十余秒的停顿，是经过认真思考后做出的决定。”死者亲属举例说，“开车时，就是稍微垫一个小石子都感觉得到。倒车时，如果碰到了东西，肯定有感觉的。作为车主，被碰后，会担心自己车子擦伤或轧上什么东西，本能反应都会下车看一下。”一些出租车司机、资深驾驶员和当地汽校教练也认为这种情况不可理喻，不合常理。

　　从本案以上情况，我们还不能做出判断，还需要法院的审理。但如果仅就以上情况从法硕刑法考试的角度讨论，我们可有以下分析：

　　一、本案前半阶段，司机快速倒车将老人撞倒。主观上可能属于过失，司机应当预见到其车速、当时环境等因素会导致危害结果发生，客观上也造成了危害结果，应构成交通肇事罪。交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失的行为。本罪的主观方面为过失，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或虽已预见但轻信能够避免。如果发生了交通肇事后，为了杀人灭口，而故意将伤者撞死，则可能构成故意杀人罪，本案例就可能是此种情况。

　　二、后半阶段，司机在撞倒老人后，如果又故意碾压，则很难解释为过失，很可能是意欲致其死亡，具有了杀人的故意。则又构成了故意杀人罪。我们可以从其家属和一些司机的评论中体会出其故意心态。

　　三、因此，对司机应将交通肇事罪和故意杀人罪合并处罚。

　　四、肇事司机主动报警，不能认定为自首。如果最终认定司机构成了交通肇事罪和故意杀人罪，其报警不能认定为自首，因为其并没有等待进一步的审判（失踪了）。自首要求犯罪人如实供述自己的犯罪事实，并自愿置于有关机关或个人控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判。本案当事人因为失踪了，就可能不能成立自首。如果我们延伸一点，假设其没有失踪，而是安稳等待审判，也不能构成对故意杀人罪的自首，因为其交代的情况是根本上否定杀人的。

　　当然，以上是在简单案情介绍的基础上从刑法考试角度作出的一些分析，目的是抛砖引玉。[讨论]

　　相关案例：

　　[案例]

　　李司机驾车超速行驶，在一路口将前方的王某撞飞，造成王某重伤。王某为逃避法律责任并不施救，反加速继续前行。另一司机陶某见状，驾车追赶王，并示意其停车。行至一闹市路口，王某为摆脱追赶，不顾路上众多行人，硬闯人群，将赵某等三人当场撞死。

　　[分析]

　　可以将案件分成前后两部分：前半部分李撞伤王某并逃逸；后半部分李为摆脱追赶撞死赵等多人。

　　前部分，李构成交通肇事罪：首先李超速行驶违反交通法规，撞伤王某是发生了法定结果，但李并没有伤害的故意，属于过失；其逃逸情节应从重处罚。

　　在后半部分，李构成以危险的方法危害公共安全罪：此次李飞车撞人，主观上是间接故意，放任危害结果的发生，危害了不特定多数人的生命安全和健康。

　　如果李在撞伤王某后将王搬上车，行至僻静处将王又搬下车隐藏，致王因得不到及时救治而重伤死亡。则李又构成了故意杀人罪，与前罪并罚。

　　历年真题：

　　2006年法硕联考刑法题：

　　甲于夜晚在一条封闭的高速公路上驾车正常行驶时，乙突然翻越护栏横穿公路，甲刹车不及将乙撞死。交警认定甲的行为不构成交通肇事罪。下列说法中，不应当作为交警认定依据的是

　　A甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法上的因果

　　B甲的行为不违反交通法律法规，缺乏构成交通肇事罪的客观条件

　　C本案属于意外事件

　　D甲对乙的死亡结果没有罪过

　　答案：A

　　解释：刑法上的行为指的是危害行为，任何一种犯罪必须要有人的行为，无行为就没有犯罪。危害行为是构成犯罪的客观基础，但仅有危害行为还不能认为行为人构成犯罪，因为还要考虑行为人的主观因素。

　　2004年联考刑法法条分析题：

　　30.刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”

　　试说明：

　　（1）本条所规定的罪名、罪状的描述类型（2分）

　　（2）本条所规定的犯罪构成特征（4分）

　　（3）本条所规定的“交通肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”的含义（4分）

　　参考答案：

　　（1）刑法第133条规定的犯罪是交通肇事罪。交通肇事罪的罪状是叙明罪状。

　　（2）交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪的构成特征为：（1）犯罪客体是交通运输安全；（2）客观方面是违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪的构成以违反交通运输管理法规为前提条件，同时该违反交通运输管理法规的行为还导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。（3）犯罪主体是一般主体，实践中主要是从事交通运输的人员。（4）主观方面是过失。

　　（3）“交通肇事后逃逸”是指行为人在发生交通事故后，为了逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为了逃避法律追究而逃跑，致使被害人得不到及时救助而死亡的情形。

[color=Red]墨一非法硕专题第三期：保险诈骗罪[/color]

    各位好，考研教育网法硕原创专题第三期今天跟大家见面了，我是法硕论坛斑竹“墨一非”，同时也是本专题的主编。这一专题将从法硕备考的角度探讨案例及学习方法，希望能够对各位的复习起到些须帮助，同时欢迎各位到法硕论坛中对专题提出批评和建议。本人同时在考研教育网法硕网校做答疑，欢迎大家参加考研网校的法硕辅导。

　　近两年法硕刑法案例题内容趋于庞杂，一道题考察的知识点非常多，难度也接近司法考试。我们对此要予以重视，但完全不必慌张，因为只要认真分析这些题目，我们就会发现它们都是由一个个简单知识点垒堆而成。考研教育网本期专题就从05年真题入手，结合近年相关题目进行讨论。

　　2005年刑法真题

　　30.甲为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友乙经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险。之后，甲找中学生丙（男，15岁），给丙5千元报酬，请丙将停在甲自家平房前的轿车烧毁。丙问为什么，甲说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。丙说没问题，十天以内解决。丙拿钱带上同学丁（男，15岁）一起吃喝、上网吧。丁问丙哪来许多钱，丙告以实情，并请丁帮忙，丁答应，并搞来一大瓶汽油放在丙家，准备点火用。

　　此间，甲担心轿车离自己家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉丙放弃烧车，并让丙将5千元钱退回。丙已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知丁就在当晚行动。丁答应，约定当晚在烧车地点汇合。晚上，丙带上汽油瓶到烧车地点，丁因害怕未去。丙久等丁未果，遂决定单独行动。丙将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。丙见火越烧越大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。由于丙报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了邻近该轿车的几间房屋的门窗和屋檐，未造成其他后果。

　　事后，甲向保险公司索赔，保险公司乙核定险损事故。乙明知甲虚报保险的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付甲20万元保险金。

　　案发后，乙在审讯期间主动交待：在三个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为已有。

　　阅读分析上述案例后，请回答以下问题：

　　（1）甲、乙、丙各构成何罪或何罪的共犯（只需指明甲、乙、丙分别就哪一事实成立何罪或何罪之共犯，不必说明理由）。

　　（2）丁的行为是何种犯罪形态（既遂、未遂、预备、中止）？并简要说明理由。

　　（3）根据本案给出的事实，指出哪些被告人具有何种法定量刑情节。

　　解析：

　　这是一道内容十分庞杂的案例题，仅案情叙述部分就有六百多字，而且情节跌宕起伏，涉及许多法律问题。我们先理清思路：

　　1、甲谎报车价投保，故意制造保险事故，构成保险诈骗罪。这是保险诈骗罪客观方面所列的5种行为方式之一。

　　2、甲教唆丙去放火烧自己的车，是否构成放火罪？从案情介绍可见，甲预见到了放火烧车可能危及自己和邻居，并且火实际上也十分大，还把临近的房屋烤糊了。这都暗示考生该放火行为足以危害公共安全，故构成放火罪。

　　3、乙明知甲虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，仍为甲办理了保险并最后出具了虚假的保险事故评估证明，使得公司损失20万元，构成保险诈骗罪的共犯。乙在审讯期间主动交待曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为己有的事实，构成贪污罪。

　　对于乙的情况，有人可能不太理解：乙前后两个罪行相似，都是保险诈骗行为，但为什么所犯的罪名却不相同？

　　解释如下：由于乙是国有保险公司职员，所以他自己虚构事故并骗领赔款、据为己有的行为损害了国有财产，乙实际上是利用了国家工作人员职务上的便利，骗取了公共财物，故构成贪污罪；而乙与甲的共同犯罪行为，由于乙并没有受益，虽然利用了自己职务上的便利，但没有侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物，所以不构成贪污罪，而是与甲共同构成保险诈骗罪。

　　由此可知，如果乙受益了就有可能构成贪污罪。此时因为乙是特殊主体，甲所犯保险诈骗罪则随之转化为贪污罪。

　　我们再看一下与此内容相关的2004年刑法真题：

　　某国有保险公司的工作人员张某，故意指使他人虚报保险事故，并由自己亲自理赔骗取保险金20万元与他人私分。张某构成（）。

　　A.保险诈骗罪　　　　B.虚假理赔罪

　　C.贪污罪　　　　　　D.职务侵占罪

　　此题中，张某与他人私分了20万元，从中受益而构成了贪污罪。

　　4、丙放火烧车行为，由2可知是放火罪。丙15岁，已经可以构成该罪了。放火罪是法律明确规定已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的8种罪之一。该8种罪名应熟记。

　　5、丁的行为应为犯罪既遂。丁提供了汽油，虽然最后没有参加放火，但是他没有有效阻止犯罪行为的进行，没有拿回自己提供的汽油，致使车被烧毁并危及了公共安全，故犯罪既遂。从中还可见，丁在整个共同犯罪中起的作用较小，可认定为从犯。

　　这一内容在当年第五版的指南中并没有明确写出，而是06年考试分析中列出来了，这也要求我们要高度重视考试分析，那里边可能会有一些没有包括在指南中的知识点。

　　6、至于丙丁是未成年、甲教唆未成年犯罪、丁是从犯、乙自首等问题都比较简单明确，故不赘述。需要提醒的就是考生要保证文中的各个情节要仔细分析，不能遗漏。

　　由以上分析可见，除第3、5点有难度外，其他几点都是指南中的基本知识。我们只要熟读指南和分析，做题时冷静细心的分析，不要遗漏犯罪的情节就可以拿到大部分分数。

　　[答案要点]

　　（1）①甲：虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪；唆使丙放火烧车，构成放火罪共犯；②乙：明知甲虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明，构成保险诈骗罪共犯；虚假理赔5万元据为已有，构成贪污罪；③丙：放火烧车的行为，构成放火罪共犯。

　　（2）丁构成放火罪既遂，因为实行犯丙放火已造成具体危险，构成放火罪危险犯既遂。丁虽然未直接参与犯罪实行，但未能有效撤回已提供的帮助，不能单独成立中止，所以随丙放火罪既遂而既遂。

　　（3）①丙、丁犯罪时不满18周岁，应从轻或者减轻处罚；②丁在共同犯罪中起辅助作用，是放火罪的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；③乙主动交代不同种罪行（贪污），成立自首，可以从轻或者减轻处罚。甲教唆未成年人犯罪，应从重处罚。

　　下面再看两道相关的真题。

　　2006年真题

　　10、甲在生产作业期间，违反操作规程造成供电线路短路，引起火灾，烧毁厂房，致3名工人死亡，造成直接经济损失1千万元。甲的行为构成

　　A失火罪B过失致人死亡罪C重大责任事故罪D失火罪和过失致人死亡罪

　　解析：

　　我们可以比较容易的排除过失致人死亡罪，因为该行为还造成了厂房的损失；也不是失火罪和过失致人死亡罪，因为是一个行为造成的两个结果，符合想象竞合犯。最大难点在于甲的行为是构成失火罪还是构成重大责任事故罪。

　　两罪区别：（1）发生场合不同。重大责任事故罪必须发生在生产作业过程中，失火罪不限；（2）犯罪主体不同。重大责任事故罪是特殊主体，失火罪是一般主体。从本案可见存在法条竞合问题，甲的一个行为可以同时构成两罪。两罪相比较可见，重大责任事故罪较为特殊，它是特殊主体在特殊场合所为，故依特别优于一般的原则，选择重大责任事故罪。

　　14、保险受益人甲故意杀害被保险人乙，造成乙死亡，骗取了20万元保险金。对甲应当

　　A.以故意杀人罪定罪处罚

　　B.以保险诈骗罪定罪处罚

　　C.以保险诈骗罪和故意杀人罪的牵连犯择一重罪处罚

　　D.以故意杀人罪和保险诈骗罪数罪并罚

　　解析：

　　本题中甲的行为符合保险诈骗罪的五个行为方式：投保人、受益人故意造成被保险人死亡，骗取保险金。而且法律明文规定，实施保险诈骗活动，故意以纵火、杀人等行为方式造成财产损失、被保险人死亡等结果，骗取保险金的，按数罪并罚处罚。故本题选D.

　　下期预告：

　　下期专题将与大家探讨继承法方面的问题，先将案例附下，我们下期再见！

　　案例：甲乙是夫妻，丙丁是丈夫甲的父母，甲有一兄弟辛，妻子乙有母亲戊。甲乙丙丁一起出游，途中发生事故，四人均在事故中遇难，无法确定死亡时间。甲乙共有共同财产10万元，丙丁共有财产20万元，问如何继承？

　　欢迎大家与法硕斑竹墨一非讨论！

呕心沥血自己顶！

[color=Red]墨一非法硕专题第4期：继承[/color]

各位好，考研教育网法硕原创专题第四期今天跟大家见面了，我是法硕论坛斑竹“墨一非”，同时也是本专题的主编。这一专题将从法硕备考的角度探讨案例及学习方法，希望能够对各位的复习起到些须帮助，同时欢迎各位到法硕论坛中对专题提出批评和建议。本人同时在考研教育网法硕网校做答疑，欢迎大家参加考研网校的法硕辅导。

　　继承法是法硕考试中一个比较重要的考点，该部分内容比较琐碎，容易出案例题，因此本期法硕专题就和大家讨论几个这方面的案例，希望我的讲解有助于大家理清思路，也欢迎大家到考研教育网法硕论坛找斑竹“墨一非”探讨！

　　案例一：

　　甲乙是夫妻，丙丁是丈夫甲的父母，甲有一兄弟辛，妻子乙有母亲戊。甲乙丙丁一起出游，途中发生事故，四人均在事故中遇难，无法确定死亡时间。甲乙共有共同财产10万元，丙丁共有财产20万元，问如何继承？

　　解析：

　　首先，我们知道：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

　　1、本案中甲乙丙丁是不同辈分而相互之间有继承人的情况，由于无法确定死亡时间，推定丙丁先死亡，甲乙后死亡。

　　2、丙丁的遗产是20万元，继承人是甲和辛。丙丁的遗产应由两人平均继承，故甲和辛各得10万元。乙作为甲的妻子只有在作为丧偶儿媳并对公婆尽了主要赡养义务时才能作为法定继承人继承丙丁的遗产。

　　3、甲乙原来共有共同财产10万元。在丙丁死亡后，甲又继承了丙丁的10万元遗产，此10万元成为了甲乙夫妻二人的共有财产。因此，甲乙在死前共有财产20万元。

　　4、由于甲乙被推定为同时死亡，两人各自的财产由各自的继承人继承。甲的继承人是辛，因此甲的10万元由辛继承。辛总共继承了20万元。乙的继承人是其母亲戊，乙的10万元由戊继承。

　　本案题干很简单，但其中的当事人关系比较乱，尤其要注意在丙丁死后发生一次继承，而甲继承了遗产后，其继承部分又成为了甲乙夫妻二人的共有财产。做这样的案例题，建议考生可以在草稿上画一下几个当事人的关系。比如：

　　丙丁…………甲辛（丙丁的继承人是甲辛）

　　甲……………辛（甲的继承人是辛）

　　乙……………戊（乙的继承人是戊）

　　画出人物关系图，可以方便我们做题，还可避免遗漏要点。

　　就本案可以延伸讨论：如果甲没有兄弟辛，问如何继承？

　　解析：

　　由前面分析可知，丙丁先死亡，其财产由甲继承，即甲继承20万元遗产。甲乙是否仍然同时死亡呢？不是。因为，法律规定相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先死亡。

　　甲和乙在同一事件中死亡，无法确定死亡先后时间，由于甲没有继承人，而乙有继承人戊，故推定甲先死亡。

　　此时，甲的继承人是乙，甲继承丙丁的20万元作为甲自己的遗产由乙继承，则乙有财产30万元（继承甲20万，原来共有10万元）。

　　乙的继承人是戊，戊继承30万。

　　案例二：

　　某甲有两子甲文和甲武，甲文有一子甲小文。某甲在公证遗嘱中表示所有遗产由甲文继承。甲文得知后自书遗嘱：自己所有财产留给甲小文，所有从父亲处继承的遗产归弟弟甲武所有。某甲得知后十分感动，在甲文遗嘱下加注“按甲文意思办，但要留给甲小文10万”。

　　甲文不久去世，某甲也悲伤离世。

　　问：如何继承？

　　解析：

　　本案存在代位继承问题。甲文先于某甲死亡，甲文应继承部分由甲小文继承。某甲修改甲文遗嘱的行为无效，不用考虑。

　　但我们容易忽略的是当甲文死亡后，某甲的公证遗嘱就失效了。因为，遗嘱继承人先于被继承人死亡的，遗嘱无效，遗嘱继承人的子女不得依遗嘱代位继承。代位继承仅适用于法定继承。

　　甲文的遗嘱不能处分其未得的父亲的财产，所以该部分遗嘱内容无效。

　　因此，本案应按照法定继承处理。某甲的遗产由甲小文和甲武继承。

　　下面再看几道真题：

　　50、依据我国继承法规定，不必有两个以上见证人在场见证的遗嘱是

　　A自书遗嘱　　B口头遗嘱　　C代书遗嘱　　D录音遗嘱

　　答案：A

　　37、根据我国《继承法》的规定，放弃继承与放弃受遗赠可采取的行为方式是

　　A.放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠亦如此

　　B.放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠亦如此

　　C.放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠则既可采明示方式，也可采默示方式

　　D.放弃继承只能采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠则既可采明示方式

　　解析：

　　《继承法》规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”据此，放弃继承，必须采用明示方式；不可以采默示方式，如果没有表示的，视为接受继承。放弃受遗赠，既可采明示方式，也可采默示方式。因此，选项C应选。

　　54、依据我国《继承法》的规定，遗产的范围包括

　　A.林木　　B.文物　　C.著作权　　D.宅基地使用权

　　解析：

　　《继承法》第3条规定，选项A、B正确。著作权中的人身权不属于遗产的范围，选项C不应选。

　　宅基地使用权，是指公民因私有房屋而使用国家或集体所有的土地的权利。据此，宅基地使用权依附于私有房屋所有权。因此，宅基地使用权不能单独成为遗产的范围。私有房屋所有权因继承发生转移的，其占用的宅基地使用权也随之转移。

　　74.下列各项中属于代位继承与转继承的区别的是（）。

　　A.继承人死亡时间不同　　B.继承适用的范围不同

　　C.继承的主体不同　　　　D.继承人继承的遗产数额不同

　　解析：

　　本题需要清楚：代位继承不适用于遗嘱继承，仅适用于法定继承；转继承两者均适用。当然，代位继承和转继承的继承主体就不会相同。选ABC.

　　下期预告：

　　下期将于大家讨论故意犯罪中的停止形态问题，请看下面的习题，我们将在下期对其进行讲解，欢迎大家继续关注。

　　下列表述中，正确的是

　　A甲盗走铁路上钢轨10米，因铁路巡道员发现钢轨被盗，采取紧急措施，才避免了火车颠覆事故的发生。对甲按照破坏交通设施罪的既遂适用法律

　　B乙为一15周岁的未成年人，绑架他人作为人质后，因勒索财物未成而杀害被绑架人，应当追究乙的刑事责任

　　C丙是某国有仓库保管员，利用职务之便，盗窃其保管的物资价值2万元。后听说单位要来盘点物资，担心事发，遂将所盗物资送回仓库，丙的行为成立犯罪中止。

　　D丁设立一家公司，专门用于虚开增殖税专用发票，谋取非法利益。对此虚开增殖税专用发票的行为，应当按照自然人犯罪处理

　　欢迎大家到考研教育网法硕论坛找斑竹“墨一非”探讨！

辛苦了，我支持！

好东西！

小墨同志的案例很精典,好的很啦.

[quote][b]下面引用由piecetree在2006-6-19 11:12:00发表的内容:[/b]
[color=Red]墨一非专题第二期：交通肇事罪[/color]  
    这一期我们来谈谈法硕刑法学考试中交通肇事罪。交通肇事罪是比较重要的一个考点，该罪在日常生活中比较普遍，并且容易与一些相关罪名混淆。因此考研教育网就交通肇事罪这一考点制作了本期专题，希望对各位考生有所帮助。
　　本期案例：
　　某小区一64岁...[/quote]
　　
今天看见一个相似案例，结果司机被判死刑。
“二次辗轧”致人死亡

　　故意杀人被判死刑

　　法制网讯记者马竞河北省石家庄市中级人民法院6月30日对汽车司机马英豪“二次辗轧”致人死亡一案（法制日报6月2日曾予以报道）作出判决，马英豪犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，附带民事赔偿9797.2元。

　　法院经审理查明，2005年12月27日22时40分许，马英豪驾驶一辆黑色本田轿车，在逆行车道上将被害人撞倒，继续南行约80米，稍作停顿后又驾车调头返回，从被害人的身上辗轧过去，被害人经抢救无效死亡。法院认为，被告人马英豪在交通肇事撞人后，开车掉头返回辗轧被害人，故意非法剥夺他人生命并致人死亡，事实清楚，证据确实充分，已构成故意杀人罪。

　　被告人马英豪表示不服此判决，将提起上诉。

[color=Red]考研网校复习专区法硕指导五:故意犯罪停止形态解析[/color]

    各位好，考研教育网法硕原创专题第四期今天跟大家见面了，我是法硕论坛斑竹“墨一非”，同时也是本专题的主编。这一专题将从法硕备考的角度探讨案例及学习方法，希望能够对各位的复习起到些须帮助，同时欢迎各位到法硕论坛中对专题提出批评和建议。本人同时在考研教育网法硕网校做答疑，欢迎大家参加考研网校的法硕辅导。 [论坛]

　　故意犯罪的停止形态是法硕考试中一个比较重要的考点，往往与分则的具体案例相结合让考生分析，而且考察方式非常灵活。本期法硕专题就着重谈一下该考点的复习和解题方法。欢迎大家到考研教育网法硕论坛与斑竹“墨一非”探讨！

　　我们先抽象地分析一个犯罪行为：

　　（1）首先，行为人要先产生犯罪意图，再有犯意流露的行为，此时尚不构成犯罪；

　　（2）行为人为了实施犯罪而准备工具、制造条件，这属于犯罪的预备行为，此时已经可以构成犯罪了。如果在此时行为人由于其意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为，使该犯罪行为停止下来而不再发展，则是犯罪预备；

　　此处要特别注意：犯罪预备和犯罪的预备行为是两个不同的概念。预备行为是指为实施犯罪而准备工具、制造条件的行为；犯罪预备是一种犯罪的停止形态，是在准备工具、制造条件时因意志以外的因素而使犯罪停止下来的一种情况。

　　（3）如果该预备行为未受行为人意志以外的干扰，行为人着手实行了犯罪，但由于其意志以外的原因而没有得逞，使得犯罪行为停止下来，则是犯罪未遂；

　　（4）如果行为人未受干扰，继续实行犯罪直至具备了某犯罪构成的全部要件，则是犯罪既遂，此时仍属于犯罪的停止形态，但它是因为完成了犯罪才停止下来；

　　（5）如果在预备阶段或实行阶段，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，使得犯罪未完成而停止下来，则是犯罪中止。

　　下面，我们结合具体案例来进一步理解该考点。

　　2006年刑法真题：

　　22.下列表述中，正确的是

　　A.甲盗走铁路上钢轨10米，因铁路巡道员发现钢轨被盗，采取紧急措施，才避免了火车颠覆事故的发生。对甲按照破坏交通设施罪的既遂适用法律。

　　B.乙为一15周岁的未成年人，绑架他人作为人质后，因勒索财物未成而杀害被绑架人，应当追究乙的刑事责任。

　　C.丙是某国有仓库保管员，利用职务之便，盗窃其保管的物资价值2万元。后听说单位要来盘点物资，担心事发，遂将所盗物资送回仓库，丙的行为成立犯罪中止。

　　D.丁设立一家公司，专门用于虚开增殖税专用发票，谋取非法利益。对此虚开增殖税专用发票的行为，应当按照自然人犯罪处理。

　　解析：

　　A.破坏交通设施罪属于危险犯，即只要该行为足以危害社会，就构成既遂。因此，虽然该破坏行为被人发现并且进行了补救，使得其犯罪目的并未得逞，仍然属于既遂。

　　B.15周岁未成年人绑架他人并不构成绑架罪，但因其实施了杀人行为，则构成了故意杀人罪。

　　C.丙利用职务便利盗窃所保管物资的行为构成贪污罪，其后来的返还行为并不能改变其贪污罪既遂的构成，但该情节可以在量刑时予以考虑。

　　D.此题可能会被误以为是单位犯罪，单位犯罪必须是为了单位利益而为的犯罪行为，如果以单位名义进行犯罪，结果是为了个人利益，则不是单位犯罪。本题丁成立单位的目的即为了犯罪，结果也是为了其个人利益，故实际是个人犯罪。

　　25.下列表述中，正确的是

　　A.犯罪预备与犯罪未遂相区别的关键在于是否着手实施刑法分则所规定的犯罪实行行为

　　B.犯罪预备与犯罪中止相区别的关键在于是否处于犯罪过程中

　　C.犯罪行为实行终了，就不能成立犯罪中止

　　D.过失犯罪不存在犯罪未遂形态

　　解析：

　　对于C，某些犯罪行为实行终了而犯罪结果尚未发生，可能成立中止。比如，故意杀人后及时救助，使得被害人脱险，可以成立中止。由此解释可以看出B也错了。本题选AD.

　　2005年真题：

　　7.下列哪一种情形，尚不能认为是犯罪（）。

　　A.甲打电话邀约其朋友李某一起去实施抢劫。

　　B.乙向其朋友赵某表示要杀掉仇人陈某。

　　C.丙为了盗窃张某家财产，毒死了张某家的看家犬。

　　D.丁为方便对刘某实施抢劫，对刘某的活动规律进行跟踪调查。

　　解析：

　　ACD都犯罪的预备行为，属于犯罪预备，可以认为构成犯罪；B属于犯意流露，不构成犯罪。

　　8.甲前往乙住所杀乙，到达乙居住地附近，发现周围停有多辆警车，并有警察在活动，感到无法下手，遂返回。甲的行为属于（）。

　　A.犯罪预备　　B.犯罪中止　　C.犯罪未遂　　D.没有犯罪行为

　　解析：

　　此题是典型的犯罪预备，甲前往乙的住所是犯罪的预备行为，由于有警车甲感到无法下手而没有实行犯罪。警车的存在属于甲意志以外的因素，该因素使得其不得不放弃了原来的犯罪计划，故构成犯罪预备。本题不是犯罪未遂，因为甲还没有着手实行犯罪构成要件的行为。

　　2004真题：

　　5、下列选项中错误的说法是（）

　　A.犯罪既遂与犯罪未遂区别的关键在于是否实现了预期的目的

　　B.犯罪未遂与犯罪预备区别的关键在于是否着手实行犯罪

　　C.只有在造成法定损害结果时才处罚过失行为

　　D.未完成罪只存在于直接故意犯罪过程中

　　解析：

　　是否实现了预期的目的不是犯罪既遂与犯罪未遂的关键区别。有的犯罪即使没有实现罪犯的预期目的，也可以构成既遂。比如放火罪中行为人想放火烧毁房屋，但因为被人及时发现并扑灭，没有造成危害结果，这种情况下行为人的预期目的就没有实现，但仍然是既遂，因为其放火行为已经危害了公共安全。

　　2003真题：

　　13、在犯罪过程中，由于行为人意志以外的原因而使其停止犯罪的情况是（）。

　　A.犯罪预备　B.犯罪中止　C.犯罪未遂　D.犯罪既遂

　　解析：

　　犯罪中止是行为人自动放弃犯罪，而不是行为人意志以外的原因造成犯罪停止的，所以应当排除B项。犯罪既遂是由于犯罪已经完成而停止不是行为人意志以外的原因造成犯罪停止，故应当排除D项。犯罪预备和犯罪未遂都是由于行为人意志以外的原因造成犯罪停止，所以应当选A、C项。

　　28、下列行为中，属于犯罪预备行为的是（）。

　　A.提刀在剧院里寻找仇人　　　　　　B.为盗窃财物而进行实地考察

　　C.守候在被害人必经之处意图杀害　　D.将毒药投放被害人饭碗中

　　解析：

　　A、B、C项都是没有实行各自实行行为，即没有实行犯罪构成要件中的行为，所以都属于犯罪预备。而D项中将毒药投放到被害人的碗中，是实施了投毒罪的实行行为，故应当排除D项。

　　对于故意犯罪的停止形态这个考点，本期就先分析到这里，大家对该部分有什么问题或意见可以到考研教育网法硕论坛发表意见。

　　下周预告：

　　下周专题将与大家讨论担保法方面的问题，现将案例附下，请大家继续关注，也欢迎大家到考研教育网法硕论坛与斑竹“墨一非”讨论！[论坛]

　　案例：据报道，6月20日长春30余名老人因所在单位拖欠薪水，将单位抵押给他们的一辆奔驰轿车用绳索拉走，当街叫卖。

　　问：这些老人有无权利将该车出卖？

[color=Red]考研网校复习专区法硕指导六:合同担保[/color]

　各位好，考研教育网法硕原创专题第四期今天跟大家见面了，我是法硕论坛斑竹“墨一非”，同时也是本专题的主编。这一专题将从法硕备考的角度探讨案例及学习方法，希望能够对各位的复习起到些须帮助，同时欢迎各位到法硕论坛中对专题提出批评和建议。本人同时在考研教育网法硕网校做答疑，欢迎大家参加考研网校的法硕辅导。 [论坛]

　　担保，是民法中的常考内容，涉及物权、债权两大部分。我们首先从债权中合同的担保谈起。合同的担保，是指对于已经成立的合同关系，为促使债务人履行债务，确保债权人实现其债权的法律制度。

　　合同的担保有五种方式：保证、抵押、质押、留置和定金。留置是直接依据法律规定而设立，其他方式由当事人约定。由于抵押、质押和留置属于物的担保，所以又涉及物权问题，它们分别对应抵押权、质权、留置权。而这三个又是非常重要的常考考点。

　　我们结合一个真实案例来分析一下：

　　据报道，6月20日长春30余名老人因所在单位拖欠薪水，将单位抵押给他们的一辆奔驰轿车用绳索拉走，当街叫卖。

　　问：这些老人有无权利将该车出卖？

　　分析：

　　本案涉及抵押权问题，所谓抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。

　　在本案中，单位拖欠老人工资，单位是债务人，老人是债权人。单位与老人约定，将单位所有的奔驰车抵押给老人。此时，老人是抵押权人。但老人并没有获得该车的所有权。即使在单位到期不履行债务时，老人也不能获得奔驰车的所有权，仅享有就该车卖得价金优先受偿的权利。

　　所以，单位到期不履行债务时，抵押权人不得自行将该车拉出去卖掉。虽然这些老人的处境很令人同情，但是他们强行私下行使抵押权却是违法行为。

　　就本案，老人可以依法将该车拍卖、变卖；也可与抵押人协议以抵押物折价，取得该车所有权。

　　这里还要再说一下“流质契约之禁止”问题。以确定价格取得抵押物所有权，是抵押权实现的一种方式。但是这要求：（1）须当事人的协议；（2）须于债权清偿期届满后订立协议；（3）不得损害其他债权人的利益。

　　从中可以发现，如果我们在签订抵押合同时，约定“债权人如到期无法履行债务，该抵押物所有权归抵押权人所有”，则这样的约定是无效的。法律做出这种规定是为了保护抵押人和其他债权人的利益，防止在抵押权人趁人之危使抵押人做出仓促的、不平等的决定，同时也保证在实现抵押权时保护其他人利益。

　　下面我们再分析几道真题：

　　2006年真题：

　　31.担保物权人在其全部债权受清偿前，可以就担保物的全部行使权利，这体现的是担保物权法律属性中的

　　A变价受偿性　B物上代位性　C不可分性　D从属性

　　分析：BCD都是担保物权的性质，但本题所讲的是就担保物的全部行使权利，不论清偿的多少。所以应该选C.

　　44.根据我国担保法规定，担保物权包括

　　A抵押权、质权和典权　　　　　　B抵押权、质权和留置权

　　C抵押权、质权、典权和留置权　　D抵押权、典权和留置权

　　本题可以与下一题一起分析。

　　2005年真题

　　42.在我国，典权属于（）。

　　A.担保物权　　B.用益物权　　C.动产物权　　D.完全物权

　　分析：

　　典权，是指典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用和收益的权利。典权的内容是占有、使用和收益，因此属于用益物权，而非担保物权。典权的客体是不动产，因此排除选项C.典物的所有权仍为出典人享有，因此典权仅仅是定限物权。

　　从以上两题可见，同一内容05年和06年两年都考了。这是法硕考试的一个特点，即题目可能反复考察。所以考生应该认真分析近年真题。

　　43.下列合同中，当事人不能行使留置权的是（）。

　　A.借款合同　　B.运输合同　　C.承揽合同　　D.行纪合同

　　分析：

　　A.担保法第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”合同法规定承揽合同承揽人、运输合同承运人、保管合同保管人、仓储合同保管人和行纪合同行纪人可以依法行使留置权。另外，借款合同的标的是金钱，这与后几类合同有显著不同。

　　2005年还考了抵押权一道大题，主要考察对考点的记忆，没有难度。

　　57.抵押权的含义和法律特征。

　　答案要点：

　　（1）抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利（2分）。

　　（2）抵押权的特征：

　　抵押权是一种从属于债权的担保物权，抵押权的存在、转移和消灭均从属于债权，具有从属性（1分）。

　　债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利，具体表现在两方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。具有不可分性（2分）。

　　抵押权并不因抵押物的灭失而消灭，具有物上代位性（1分）。

　　2004年真题：

　　51、依据我国担保法的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是：该分支机构有（）

　　A、保证能力　B、充足盈余　C、法人主管机关同意　D、法人书面授权

　　答案：D

　　52、下列担保方式中属于约定担保的是（）。

　　A、抵押　B、质押　C、定金　D、留置

　　答案：ABC

　　58、简述用益物权和担保物权的区别。

　　分析：

　　用益物权和担保物权虽然同属定限物权（他物权），但存在明显差别：

　　（1）设置用益物权的目的在于他人之物的使用收益，即实现物的使用价值，而担保物权则在于物的交换价值，目的是以物的交换价值担保债权的实现。

　　（2）用益物权多为具有独立性的主权利，其存在不必以其他权利为前提条件，而担保物权则具有从属性质，其存在以权利人对物之所有人或者关系人享有债权为前提；

　　（3）用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然；

　　（4）用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对权利人的使用收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在（担保物权以变形物为客体而继续存在）。

　　下期预告：

　　李某，男。某晚，李某见两男子正侮辱他的女友，即上前制止。其中一男殴打李某，李某被迫还手。此时，便衣警察黄某路过，见状抓住李的肩膀，但黄未表明其身份。李某误以为其是对方的帮手，便拔刀刺伤黄某后逃跑。

　　李某行为如何认定？

马上送上新一期专题！

[color=Red]墨一非法硕专题第7期：正当防卫和紧急避险[/color]

    各位好，考研教育网法硕原创专题第七期今天跟大家见面了，我是法硕论坛斑竹“墨一非”，同时也是本专题的主编。这一专题将从法硕备考的角度探讨案例及学习方法，希望能够对各位的复习起到些须帮助，同时欢迎各位到法硕论坛中对专题提出批评和建议。本人同时在考研教育网法硕网校做答疑，欢迎大家参加考研网校的法硕辅导。 [论坛]

　　正当防卫和紧急避险是排除犯罪的两种情况，虽然它们都对外造成了侵害，但都不是犯罪行为，都不负刑事责任。这两个知识点可以说是每年的必考考点，而且往往与案例结合，所以我们应该高度重视。考研教育网本期法硕专题就与大家探讨这两个考点，希望能帮助各位考生的复习，也希望大家到考研教育网法硕论坛与斑竹“墨一非”探讨！

　　我们首先看一个案例：

　　李某，男。某晚，李某见两男子正侮辱他的女友，即上前制止。其中一男殴打李某，李某被迫还手。此时，便衣警察黄某路过，见状抓住李的肩膀，但黄未表明其身份。李某误以为黄某是对方的帮手，便拔刀刺伤黄某后逃跑。

　　问：李某行为如何认定？

　　分析：

　　李某的行为应以故意伤害罪论处。

　　李某一开始被迫与攻击他的男子打斗的行为，可以认定为正当防卫。

　　李某打击警察黄某的行为是假想防卫。所谓假想防卫是指，事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫。对于假想防卫应根据主观上有无过失而予以不同的处理。

　　本案中，李某误以为黄某是对方的帮手，因而采取了侵害行为。实际上，这种侵害是不存在的，李某属于假想防卫。这种情况下要判断李某是否有过失和故意，根据案情可以看到，黄某只是抓住了李的肩膀，是一种正常的制止举动，而李拔刀伤人就显然是故意伤害了。

　　李某伤害黄某的行为是故意的，但李某无法认识到黄某的警察身份，主观上也没有妨害执行公务的故意，因而不能认定为妨害公务罪，只能认定为故意伤害罪。

　　2006年真题：

　　21.关于正当防卫，下列表述中，正确的是

　　A 正当防卫的起因条件是有不法侵害行为发生

　　B 正当防卫的时间条件是不法侵害行为即将发生或者正在进行。特殊情况下，对已经结束的侵害也可以正当防卫

　　C 防卫的目的是为了保护合法权利免受不法侵害

　　D 正当防卫与防卫过当区别的关键在于是否明显超过必要限度造成重大损害

　　分析：

　　B选项的前半部分是正确的，但对已经结束的侵害实施“防卫”是绝对不能成立正当防卫的。

　　我们可以再看一个真实的案例，以加深对此点的理解：

　　2004年8月1日晚10时40分，黄某驾驶一辆浅绿色捷达出租车，在长沙家居建材区附近开车撞向不久前抢劫自己的劫匪，导致其中一名劫匪当场失血性休克死亡。当日司机黄某被抓获，9月9日被逮捕。

　　法院以黄某犯故意伤害罪，判处其有期徒刑3年6个月，并赔偿死者父亲36998.78元。

　　分析：

　　人民法院审理后认为，被告人黄某为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。

　　法院经审查认为，本案姜某与其同伙实施抢劫后逃离现场，针对黄某的不法行为已经结束。此后姜某挥动水果刀，其行为是为阻止黄某继续追赶，并未形成且不足以形成紧迫性不法侵害。故黄某始终不具备正当防卫的时间条件。

　　黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但是黄某的行为明显超出了自救行为的范畴，应该承担刑事责任以及附带的民事责任。同时本案被害人姜某自己有重大过错，可酌情对黄中权减轻处罚。

　　2005年真题：

　　24.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为（）。

　　A.可能构成故意杀人罪　　B.可能构成过失致人死亡罪

　　C.可能属于意外事件　　　D.可能属于防卫过当

　　分析：

　　甲的行为不具备正当防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪；行为人没有过失的，属于意外事件。因此，选项B、C应选。对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。因此，排除选项A.如果甲明知不存在乙的紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

　　2004年真题：

　　10、关于正当防卫与紧急避险，下列说法正确的是（）

　　A.正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当以防卫过当罪定罪，但是应当酌情减轻或者免除处罚

　　B.紧急避险用于解决紧迫情况下合法利益之间的冲突

　　C.防卫过当的场合，其罪过形式通常是直接故意

　　D.对于“事后防卫”的，通常按照防卫过当处理

　　分析：

　　刑法中没有防卫过当罪，防卫过当要根据具体情况定罪。比如上面讲的开车撞劫匪一案，就对司机按故意伤害罪论处；其他案例可能构成其他罪。防卫过当只能是间接故意或过失。事后防卫不是防卫过当，防卫过当首先应成立正当防卫，但因为后来防卫超过了必要限制所以过当。而事后防卫不属于正当防卫，当然也不是防卫过当。

　　2003真题：

　　41、简述正当防卫成立的条件。

　　41.[答案]正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。

　　正当防卫成立必须具备下列条件：

　　（1）起因条件。
　　1）必须有不法侵害存在。2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。4）不法侵害通常应是人所实施的。

　　（2）时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。

　　（3）对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。

　　（4）主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

　　（5）限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

　　（6）无过当防卫权。我国《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　下期预告：

　　我国民间有一种说法：“受人之托，忠人之事”。请运用代理的理论知识对其加以辨析。

　　欢迎大家继续关注法硕专题，也欢迎大家到考研教育网法硕论坛与斑竹“墨一非”交流！

[b][color=red]考研网校复习专区法硕指导八:民法代理真题解析[/color][/b]

　　[b]代理是民法中的重点，历年考试也都会考察这个知识点。本期法硕专题就结合历年考试真题与各位探讨一下，希望能有助于各位的备考。[/b]
　　2006年真题：

　　58.我国民间有一种说法：“受人之托，忠人之事”。请运用代理的理论知识对其加以辨析。

　　[color=red]答案要点：[/color]

　　（1）这种说法有一定道理，但不完全正确。

　　（2）此说法涉及的是委托代理。所谓委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理。

　　（3）在委托代理中，代理人接受委托后应当在代理权限范围内恪尽职守、积极履行代理职责；为维护被代理人的利益行使代理权，亲自完成代理事务，不得擅自转委托，更不得滥用代理权。

　　（4）但并非任何行为都可适用委托代理。根据有关规定，违法行为，具有人身性质的行为、法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为不能适用委托代理。

　　[b][color=red]解析：[/color][/b]

　　我们可以结合本题答案看看如何答好辨析题，（1）首先给出该说法的判断结论；（2）对相关概念进行解释，比如本题先写下委托代理的概念；（3）分析该说法有什么合理之处；（4）分析该说法有哪些不正确的地方。

　　回答辨析题，不需要长篇大论，但是要注意回答的章法，以使得阅卷人非常容易得看到得分点。

　　结合本题，我们还要知道滥用代理权的三种具体行为：自己代理、双方代理、代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为。其中，自己代理和双方代理属于滥用代理权这一点可能很多考生不太理解，其实这两种行为只是有可能侵害被代理人的利益，在实际中是以自己一人的意志取代了双方意思表示一致，使得代理人可能因此而牟利。

　　还要了解哪些行为是具有人身性质的不得代理的，比如婚姻登记、立遗嘱和收养子女等行为。

　　2005年真题：

　　41.根据代理权产生依据的不同，可将代理分为（）。

　　A.法定代理、指定代理与委托代理　　B.自己代理与双方代理

　　C.直接代理与间接代理　　　　　　　D.显名代理与隐名代理

　　答案A

　　[b][color=red]解析：[/color][/b]

　　法定代理、指定代理与委托代理，是根据代理权产生的原因进行划分。委托代理是最常见的，由委托而产生的；法定代理是依据法律规定而产生的代理，比如父母是未成年子女的代理人；指定代理是在一些需要代理人而没有代理人或代理人无法确认的情况下，由法定机关指定而产生的代理。

　　直接代理与间接代理，以是否以被代理人名义为标准区分；

　　显名代理与隐名代理，是根据第三人是否知道代理人与本人之间的代理关系进行划分。该知识点05年及以前都存在，在06年大纲中被删掉了，但今年大纲又把它恢复了，所以考生要特别关注一下。

　　自己代理，是指代理人与自己订立合同；双方代理，是指代理人就同一项法律行为既代理本人，又代理第三人为同一民事法律行为的代理。自己代理和双方代理都是滥用代理权的情形。

　　从本题也可以看到代理这一章的内容是非常庞杂的，这么多“代理”必须要分清关系，否则做题肯定会出错。

　　下面再看看代理中的一个重点：表见代理。

　　2005年真题：

　　59.《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。试运用民法原理分析该条法律规定（要求分析条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值）。

　　[color=red]答案要点：[/color]

　　（1）本条是关于表见代理的规定。

　　（2）表见代理，是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。

　　（3）该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。（1分）

　　（4）表见代理的构成条件：

　　①代理人无代理权。（1分）

　　②无权代理人有被授予代理权的外表或假象。（1分）

　　③相对人有理由相信该代理人有代理权。（1分）

　　④相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。（1分）

　　（5）表见代理成立后，产生有权代理的法律后果。（1分）被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。（1分）被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。（1分）

　　法条分析题是比较基础的，类似的04年还考过一道表见代理的基础题：

　　57、简述表见代理的概念和构成要件。

　　该题就不再赘述了。

　　最后我们再看一道05年大案例题：

　　60.李勇系在校学生，16周岁时曾作为姚刚（成年人且精神正常）的委托代理人与某商场签订过一份买卖照相机的合同。李勇17周岁零11个月时曾与陈瑞签订过一份买卖合同，内容是李勇用一万元购买陈瑞所有的一套音响，李勇的父母对此未作任何表示。问：

　　（1）李勇与姚刚之间的委托合同是否有效？为什么？

　　（2）李勇与商场签订的买卖合同是否有效？为什么？

　　（3）李勇与陈瑞签订合同一个月后，对该合同效力的确认权属于李勇还是其父母？为什么？

　　[color=red]答案要点：[/color]

　　（1）委托合同效力待定（3分）。因为李勇系限制民事行为能力人，不具备独立签订委托合同能力，其签订的合同效力应视其父母是否追认而定（2分）。

　　（2）李勇与商场签订的买卖合同有效（3分）。因为其委托人事先授权，行为的效果则直接由委托人承受（2分）。

　　（3）行为效力的确认权属于李勇自己（3分）。因为一个月后，李勇即在法律上成为完全民事行为能力人，无需其法定代理人确认其行为效力（2分）。

　　[b][color=red]解析：[/color][/b]

　　（1）同答案。这里提醒各位考生要牢记行为能力的年龄和特殊情况。

　　（2）代理人以完全民事行为能力为条件，如果代理人不具有完全民事行为能力的，无法履行代理职责。据此，李勇不能实际享有姚刚授予的代理权。但根据合同法第49条规定的表见代理制度，李勇与商场签订的买卖合同仍然有效。

　　（3）李勇与陈瑞签订的音响买卖合同属于效力待定合同。李勇签订该合同时为17周岁零11个月，过一个月满十八周岁，具有完全民事行为能力，不存在法定代理人，当然也谈不上其法定代理人确认了。

　　[b][color=red]声明：该篇文章为原创文章。如需转载，请务必注明出处“考研教育网”。否则，必将追究其法律责任！[/color][/b]

很好，加油！

　　[color=Red][b]考研网校复习专区法硕指导九:刑法学部分一罪与数罪[/b][/color]

　　[color=black]这一期我们来谈谈法硕刑法学考试中一罪与数罪的问题。罪数形态是比较重要的一个考点，同时也是一个比较容易混淆的知识点，我国通说上确定罪数的标准采取犯罪构成说，即凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪，凡是以数个犯意实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的就是数罪。掌握这个知识点必须清楚地界定实质的一罪与处断的一罪之间的区别。综观历年考试真题，考查次数较多的是实质的一罪中的想象竞合。因此考研教育网就罪数这一考点制作了本期专题，希望对各位考生有所帮助。[/color]

　　[color=black][b]在分析案例之前先明确两个概念：[/b][/color]

　　[color=black][b]实质的一罪：[/b][/color][color=black]刑法中有一些貌似数罪，实质是一罪的情况，这类情况也称为一行为法定为一罪或者处断为一罪的情况，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。[/color]

　　[color=black][b]处断的一罪：[/b][/color][color=black]指数行为犯数罪按一罪定罪处罚的情况。数罪并罚是一般规则，但是遇到有些数罪实行数罪并罚显得不近情理，所以例外不实行数罪并罚。这主要有：连续犯、牵连犯、吸收犯。[/color]

　　[color=black][b]下面结合一个案例来分析一下：[/b][/color]

　　[color=Red][b]「案例」[/b][/color][color=black]2000年9月，被告人马某经事先踩点后，携带作案工具，于9月9日夜窜至A县造纸厂黄河供水站，将该站一台价值6980元的备用变压器盗拆。9月11日夜窜至B县前龙村第二砖厂，将该厂一台价值9400元的停机待用的变压器盗拆。其中将盗拆黄河供水站的变压器的铜芯于当日夜藏匿于就近的一水坑内，第二砖厂的铜芯销售给废品站，获赃款1200元，案发后赃款及未销铜芯追退失主。[/color]

　　[color=black]问：被告人马某的行为应如何定性？[/color]

　　[color=Red][b]「分析」[/b][/color][color=black]被告人马某的行为构成破坏电力设备罪。本案是对想象竞合犯的考查，马某盗窃的两台变压器虽然都不是正在通电使用的变压器，但一台是备用变压器，一台是停机待用的变压器，均属于已投入使用的变压器，这两台变压器尽管当时没有通电使用，但随时都有通电使用的可能。盗拆这些变压器，对安全供电、用电构成威胁，危害不特定多数人的正常生产和生活，符合破坏电力设备罪的构成要件。值得注意的是，马某的行为不仅构成了破坏电力设备罪，同时也构成了盗窃罪，即一行为触犯数罪名。根据想象竞合犯“从一重罪处断”的原则，即按照其中一种重罪定罪处罚，因而，本案定破坏电力设备罪为宜。[/color]

　　[color=red][b]「注意」[/b][/color][color=black]盗窃行为在犯罪对象是交通工具、交通设施、通信设施等关系公共利益或公共安全的财物时，都可能存在竞合关系，此类案件如何处理，关键看是否可能危害公共安全及具体案件中两种犯罪的法定刑轻重比较。[/color]

　　[color=red][b]下面分析几道真题：[/b][/color]

　　[b]2006年真题：[/b]

　　7.关于刑法中法条竞合关系的表述，错误的是（D）

　　A法条竞合关系的表现形式之一是一些条文之间在内容上存在交叉关系

　　B对法条竞合关系的处理原则是，在一般情况下依照特别法条优于普通法条的原则，适用特别法条

　　C诈骗罪与信用卡诈骗罪之间存在法条竞合关系

　　D行贿罪与受贿罪之间存在法条竞合关系

　　[color=red][b]「分析」[/b][/color]法条竞合，是指刑法中一些条文在内容上存在重复或交叉的关系，D选项中行贿和受贿的构成要件不同，不存在法条竞合，法条竞合犯虽然触犯数法条，但是属于一罪而不是数罪。

　　[b]2005年真题：[/b]

　　15.甲开办一间小汽修店，因修理一进口轿车缺零配件，便于晚间在一停车场将一同型号小轿车备用轮胎一个（价值1200元）和发动机（价值50000元）拆下盗走，甲的行为（D）

　　A.构成盗窃罪和破坏交通工具罪，数罪并罚

　　B.构成盗窃罪和破坏交通工具罪，属想象竞合犯，从一重罪即破坏交通工具罪定罪处罚

　　C.只构成破坏交通工具罪

　　D.只构成盗窃罪

　　[color=red][b]「分析」[/b][/color]D选项中甲盗用备用轮胎和发动机的行为，构成盗窃罪，这是毋庸置疑的。该行为不构成破坏交通工具罪，因为甲盗窃发动机致使该车无法使用，当然也谈不上危害公共安全。

　　[b]2004年真题：[/b]

　　7、想象竞合犯之所以被认为是实质的一罪，是因为（D）

　　A、只触犯一个罪名　　B、只造成一个危害的结果

　　C、只侵犯一个客体　　D、只有一个行为

　　[color=red][b]「分析」[/b][/color]想象竞合犯的特征：（1）行为人只实施了一个犯罪行为；（2）同时触犯数个罪名。以一个行为而犯数罪，不是实际的数罪，而是观念上的数罪或想象的数罪，所以想象竞合是实质的一罪，从一重罪处罚。

　　[b]2003年真题：[/b]

　　15、刑法理论上所说的处断的一罪是指（BCD）

　　A.想象竞合犯　B.牵连犯　C.连续犯　D.吸收犯

　　[color=red][b]「分析」[/b][/color]考查要点是处断的一罪。处断的一罪是指实质上构成数罪，但是因为其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态。刑法理论中认为处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

　　31、下列情形中属于连续犯的有（A）

　　A.某甲和村民有仇，在三天之内先后杀死了村长的妻子、儿子和儿媳

　　B.某乙在连续半年时间内，持续对丈夫与其前妻所生孩子以打骂、冻饿、不让吃饭等方式进行虐待

　　C.某丙系国家工作人员，在一个月之内，先后实施了贪污和受贿行为

　　D.某丁以其妻子快要生小孩为由，将其年迈的父亲赶出家门，使父亲沿门乞讨；一周后又将妻子生下的女婴溺死。

　　[color=red][b]「分析」[/b][/color]考查要点是连续犯的成立条件。所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的构成特征：（1）连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意，这是构成连续犯的主观要件。（2）连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。这是连续犯成立的客观要件之一。也就是说，行为人实施的数个危害行为必须能够构成数个相对独立的犯罪，这是成立连续犯的前提条件。（3）连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。这是成立连续犯的主观要件与客观要件相互统一而形成的综合性构成标准。（4）连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。这是连续犯的法律特征。所以，应当排除C、D项。B项中某乙长期的虐待行为仅仅是一个单独的构成虐待罪的行为，不存在数个独立的可以构成犯罪的行为。故应当排除B项。

　　[color=red][b]考研网校复习专区法硕指导十：刑法学部分之共同犯罪[/b][/color]

　　这一期我们来谈谈法硕刑法学考试中共同犯罪的问题。我国刑法学关于共同犯罪人的分类，是以作用为主、兼顾行为分工的标准，将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。在构成共同犯罪的基础上，又根据罪责自负的原则，主犯、从犯、胁从犯以及教唆犯的刑事责任又有所不同。综观历年考题，共同犯罪是一个常考考点。因此考研教育网就共同犯罪这一考点制作了本期专题，希望对各位考生有所帮助。

　　[b]下面结合一个辨析题来分析一下：[/b]

　　[b][辨析][/b] 请对“所有的教唆犯都是主犯”进行辨析。（2004年，第28题）

　　[color=red][b][分析][/b][/color] （1）这种说法是不完全正确的。

　　（2）对教唆犯是否认定为主犯，应当综合考虑教唆犯在犯罪中所起的作用。刑法第29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

　　（3）如果被教唆人没有产生犯罪的决意，或者虽然产生了犯罪决意而没有实施犯罪，或者被教唆人实施的犯罪不是教唆人教唆的犯罪，则根本不存在共同犯罪的问题，教唆犯也就没有主犯与从犯之分。

　　（4）如果被教唆的人听从教唆，实施了被教唆的犯罪行为，则成立共同犯罪，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，也就是说根据个案中教唆犯在共同犯罪的实际作用分别处罚，起主要作用的按主犯处罚；起次要作用的，按从犯处罚。由于教唆犯是犯意的发动者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，应按主犯的处罚原则处理，但在少数情况下，也可能起次要作用，应按从犯的处罚原则处理。

　　[b]下面分析历年真题：[/b]

　　[b]2006年真题：[/b]

　　23.甲教唆乙杀丁，丙知情后，给乙提供一把匕首，乙将丁杀害。关于本案，下列说法中正确的是（ABD）

　　A、本案的共同犯罪是复杂共同犯罪

　　B、本案的共同犯罪是必要共同犯罪

　　C、甲，乙一般可以认定为主犯

　　D、丙一般可以认定为从犯

　　[color=red][b][分析][/b][/color]考查点是共同犯罪的形式及共同犯罪人的种类。以共同犯罪人有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。本案中，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态，因此是复杂共同犯罪，A正确；法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共同犯罪，属于分则特别规定的共同犯罪形式，B正确；教唆犯是犯意的发动者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，应按主犯的处罚原则处理，本案中，甲教唆乙，甲一般可以认定为主犯，乙、丙一般可以认定为从犯，所以D正确。

　　[b]2005年真题：[/b]

　　28.请对“凡教唆他人犯罪的一律以共犯论处”进行辨论。

　　[color=red][b][分析][/b][/color] （1）这种说法不正确，教唆他人犯罪的可能与被教唆人构成共犯，也可能单独构成犯罪。未必都以共犯论处。

　　（2）教唆未遂的，即被教唆人没有犯被教唆的罪，被教唆人不成立犯罪，教唆人单独构成犯罪。

　　（3）在间接正犯的场合，即教唆人唆使未达刑事责任年龄人、精神病人实施犯罪或唆使不知情人实施犯罪的场合，实际是把他人当作犯罪工具利用，教唆人与被利用人不构成共犯。

　　（4）在分则已将某种教唆行为特别规定为独立犯罪的场合，教唆人与被教唆人不以共犯论处，而是分别定罪处罚，如指使他人作伪证等情形。

　　[b]2004年真题：[/b]

　　21、甲唆使乙杀丙，乙将丙杀死。甲和乙属于（BD）

　　A、必要共犯    B、任意共犯    C、简单共犯    D、复杂共犯

　　[color=red][b][分析][/b][/color]考查点是共同犯罪的形式。任意共犯是指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪，当数人共同犯该种罪行时就是任意共同犯罪，B正确；以共同犯罪人有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。本案中，存在着教唆犯、实行犯区别的共犯形态，因此是复杂共同犯罪，D正确。

　　26、简述教唆犯的概念和我国刑法对教唆犯规定的原则。

　　[color=red][b][分析][/b][/color]教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具体地说，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽然有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。

　　按照刑法第29条第1款的规定，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是对教唆犯处罚的一般原则。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这一规定是为了更好地维护青少年的合法权益。

　　按照刑法第29条第2款的规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这种情况，在刑法理论上称为教唆未遂。

　　[b]2003年真题：[/b]

　　14、以下情况不能成立共同犯罪（ABC）

　　A、一方为故意而另一方为过失    B、缺乏共同意思联络的同时犯

　　C、同时实施犯罪而故意内容不同  D、事前通谋的事后窝藏、包庇行为

　　[color=red][b][分析][/b][/color]考查点是共同犯罪的成立条件：共同犯罪是两人以上的共同故意犯罪，所以一方为故意而另一方为过失的，不成立共同犯罪。共同犯罪需要有共同犯罪的故意，所以缺乏共同意思联络的同时犯以及故意内容不同，都不成立共同犯罪。事前通谋的事后窝藏、包庇行为，是在共同犯罪故意支配之下的共同犯罪的有机组成部分，所以成立共同犯罪，故A、B、C正确。

　　16、李某（22岁）伙同其弟（15岁）共同实施诈骗行为，骗取大量财物，则（BC）

　　A.、二人构成共同犯罪      B、李某单独构成诈骗罪

　　C、李弟不构成犯罪         D、李弟构成犯罪

　　[color=red][b][分析][/b][/color]考查点是相对负刑事责任年龄和共同犯罪的成立条件。我国《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，承担刑事责任，所以，李弟不构成犯罪。而两个自然人共同犯罪的，要求各个犯罪人都必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，所以李某和其弟不构成共同犯罪，李某单独构成诈骗罪，故B、C正确。

　　30、根据共同犯罪人的分工情况，可将共同犯罪人分为（C）

　　A、主犯、从犯、胁从犯                B、首犯、教唆犯、帮助犯

　　C、组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯    D、教唆犯、主犯、从犯

　　[color=red][b][分析][/b][/color]考查要点是共同犯罪人的分类。共同犯罪人按照作用分类可以分为主犯、从犯、胁从犯。根据分工的不同可以分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯，C正确

　　36、甲请乙为其在丙家盗窃时望风，乙同意。某日晚，甲乙按约定前往丙家，乙在屋外望风，甲进入丙家，见丙女一人在家，就对丙女实施了强奸行为，对本案应如何处理？（BD）

　　A、甲、乙都构成强奸罪的共犯        B、甲、乙在盗窃范围内成为共犯

　　C、甲、乙分别构成强奸罪的单独犯    D、甲成立强奸罪

　　[color=red][b][分析][/b][/color]考查点是共同犯罪的成立条件。共同犯罪是两人以上的共同故意犯罪，所以成立共同犯罪需要行为人具有共同犯罪的故意。而本案中，甲、乙只有共同盗窃的故意，而没有共同强奸的故意，所以，甲、乙应当在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，而甲单独成立强奸罪，乙对甲的强奸行为不承担刑事责任，B、D正确。

好东西，大家顶！

　　[color=red][b]考研网校复习专区法硕指导十一:民法学部分物权问题[/b][/color]

　　这一期我们来谈谈法硕民法学考试中物权的问题。物权是一定社会的财产所有和支配关系的法律表现形式。根据对标的物的支配范围的不同，物权分为所有权与他物权，进一步的对他物权按照标的物的支配内容上的差异进行分类可以分为用益物权与担保物权。与债权相比，物权最显著的特征是具有优先力和追及力。物权的相关概念需要考生们充分理解和掌握，因此考研教育网就物权这一考点制作了本期专题，希望能够对各位的复习起到帮助。

　　[b]下面结合一个辨析题来分析一下：[/b]

　　[b][辨析][/b]所有权是完全物权――非定限物权，意味着所有权人可以任意地对标的物行使其支配权。试用民法学的知识和理论对所说法加以辨析。（2003年，第79题）

　　[color=red][b][分析][/b][/color]

　　（1）该说法不完全正确。

　　（2）所有权是所有人依法对物进行占有、使用、收益和处分的权利。这体现了权利人对标的物进行全面的支配，具有整体性、弹力性、排他性以及永久存续性，是完全物权。

　　（3）所有权不是定限物权。定限物权是权利人对标的物的支配被限定于某一特定方面或某一特定期间的物权，它是所有权之外的各种物权形态。

　　（4）所有权作为完全物权――非定限物权是正确的，但并不意味着所有权是一种绝对的，不受任何制约的权利。根据民法及其他相关法律，法规，基于社会公共利益、国家建设、相邻关系等方面的需要，对所有权的内容进行必要的限制。如行使所有权不得违反法律规定、不得损害他人利益和社会公共利益。

　　[b]历年真题分析：[/b]

　　[b]2006年真题：[/b]

　　31.担保物权人在其全部债权受清偿前，可以就担保物的全部行使权利，这体现的是担保物权法律属性中的（C）

　　A.变价受偿性　B.物上代位性　C.不可分性　D.从属性

　　[color=red][b][分析][/b][/color]在担保物权一部分消失时，其余部分仍然担保，债权的全部，担保物的价格上涨，债务人无权要求减少担保物，担保物价格下跌，债务人也无提供补充新的担保物的义务，担保物因共有的分割分别属于数人时，其分割的各部分仍然担保着债权的全部。

　　44.根据我国担保法规定，担保物权包括（B）

　　A.抵押权、质权和典权　　　　　　B.抵押权、质权和留置权

　　C.抵押权、质权、典权和留置权　　D.抵押权、典权和留置权

　　[color=red][b][分析][/b][/color]根据我国担保法规定，典型的担保物权包括抵押权、质权、留置权。

　　55.下列权利中，其客体可以是动产的是（ABCD）

　　A.所有权　B.抵押权　C.质权　D.留置权

　　[color=red][b][分析][/b][/color]所有权是完全物权，是指人在法律规定的范围内，对于其所有的财产可以采取的各种措施和手段，包括动产和不动产。《担保法》第34、37条对抵押权的标的做了比较详细的规定，请参见法条。动产质权的设立应当订立书面合同，质押合同自质物交付质权人占有生效。

　　留置权神效的积极要件之一是：须债权人合法占有债务人的动产。

　　56.简述建筑物区分所有权的概念与特征。

　　[color=red][b][分析][/b][/color]建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一项所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有人之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。

　　建筑物区分所有权的特征有：

　　（1）复合性。建筑物区分所有权由前述专有权、共有权和成员权三要素构成，区分所有人的身份具有多重性。

　　（2）整体性。建筑物区分所有权的三个要素（三项权利内容）共为一体不可分离。

　　（3）专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性。

　　[b]2005年真题：[/b]

　　42.在我国，典权属于（B）

　　A.担保物权　B.用益物权　C.动产物权　D.完全物权

　　[color=red][b][分析][/b][/color]典权，是指典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用和收益的权利。典权的内容是占有、使用和收益，因此属于用益物权，而非担保物权。典权的客体是不动产，典物的所有权仍为出典人享有，因此典权仅仅是定限物权。

　　50.对主物与从物的关系，下列说法中正确的是（D）

　　A.从物属于主物的构成部分

　　B.从物所有权只在当事人有特别约定时。才随主物所有权的转移而转移

　　C.从物必须依附于主物而存在

　　D.从物与主物的所有权人是同一人

　　[color=red][b][分析][/b][/color]主物与从物是根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系进行的划分。只有属于同一个所有人的两个独立存在的、要互相结合才能发生效用的物，才构成主物与从物的关系。如果是不同所有人的物，不产生主物和从物的关系。区分主物和从物的法律意义在于，如果法律或者合同没有相反规定时，从物的所有权随主物的所有权一并转移。

　　55.物权法的基本原则包括（ABD）

　　A.物权法定　B.一物一权　C.物权行为独立性和无因性　D.物权公示、公信

　　[color=red][b][分析][/b][/color]选项C并非物权法的基本原则。

　　57.抵押权的含义和法律特征。

　　[color=red][b][分析][/b][/color]（1）抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。

　　（2）抵押权的特征：

　　①抵押权是一种从属于债权的担保物权，抵押权的存在、转移和消灭均从属于债权，具有从属性。

　　②债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利，具体表现在两方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。具有不可分性。

　　③抵押权并不因抵押物的灭失而消灭，具有物上代位性。

　　[b]2004年真题：[/b]

　　58、简述用益物权和担保物权的区别。

　　[color=red][b][分析][/b][/color]用益物权和担保物权虽然同属定限物权（他物权），但存在明显差别：（1）设置用益物权的目的在于他人之物的使用收益，即实现物的使用价值，而担保物权则在于物的交换价值，目的是以物的交换价值担保债权的实现。（2）用益物权多为具有独立性的主权利，其存在不必以其他权利为前提条件，而担保物权则具有从属性质，其存在以权利人对物之所有人或者关系人享有债权为前提；（3）用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然；（4）用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对权利人的使用收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在（担保物权以变形物为客体而继续存在）。

　　[b]2003年真题：[/b]

　　63.不动产物权的变动，通常以（C）为公示方法。

　　A.交付　B.占有　C.登记　D.合意

　　[color=red][b][分析][/b][/color]物权变动是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接支配的权利，具有优先效力和排他效力，如果物权变动无法为他人得知，必然难以保证交易的安全。因此，民法上对于物权变动必须进行公示。所谓公示，就是使他人可以察知物权变动的外在表现方式。一般来说，动产的变动以交付占有为公示方式。但对于不动产，无法转移占有，故不动产物权均以登记作为公示方法。

　　68.下列物权属于主物权的是（B）

　　A.地役权　B.地上权　C.抵押权　D.留置权

　　[color=red][b][分析][/b][/color]根据物权是否能够独立存在，物权划分为主物权和从物权。主物权是不依赖于其他权利而独立存在的物权，从物权是从属于其他权利并为其服务的物权。担保物权（C、D两项）是从属于债权而存在并为债权服务，是典型的从物权。A项虽然作为用益物权，但该权利是附属于需役地权利之上，必须与需役地的所有权或使用权不分离。需役地分割时，地役权在分割后的地块上仍然存在。故地役权具有与担保物权共同的从属性和不可分性。故剩下的就是地上权（B项），作为用益物权，不具有从属性，是主物权。

　　[color=red][b]考研网校复习专区法硕指导十二:知识产权案例解析[/b][/color]
　　
　　这一期我们来谈谈法硕知识产权的问题。知识产权是一个独立的知识点，在考试中一般以选择题的形式出现，在复习过程中只要仔细把握住几个要点就可以轻松应对考题了。知识产权是指民事主体对创造性智力成果依法享有的权利的总称。几类主要的知识产权是：著作权、专利权、商标权。我们应该掌握每一类权利主体、客体、内容及保护救济方式；值得注意的还有授予专利权的实体条件、程序条件及专利权的期限、无效与终止；商标权的注册、争议及终止。考研教育网本期专题将结合近年相关真题进行讨论。

　　[color=blue][b]下面来看一个例题：[/b][/color]

　　[b][选择][/b]赵华与王红学习了《知识产权法》后，在一期讨论知识产权的国际保护问题，赵华说：我国加入世贸组织后，《知识产权法》的保护水平和保护力度都与国际接轨，满足了“与贸易相关的知识产权协定（TRIPS）”的要求，王红认为，中国加入了《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等重要的国际知识产权公约，但世贸组织对知识产权保护法律制度的要求更为全面和严格，她们两人将我国已经加入的知识产权方面的国际条约所要求的一些知识产权国际保护的原则列在纸上，请问她们列举的哪些原则是正确的？（ABCD）

　　A.国民待遇原则　B.透明度原则　C.独立保护原则　D.优先权原则

　　[color=red][b][分析][/b][/color]知识产权国际保护的重要原则主要包括：国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则、独立保护原则、自动保护原则及优先权原则。

　　[color=blue][b]2006年真题：[/b][/color]

　　45.根据我国专利法规定，实用新型专利权的保护期限为（A）

　　A.十年　B.十年　C.二十五年　D.五十年

　　[color=red][b][分析][/b][/color]根据我国专利法规定，我国发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计的专利权的期限是10年，均自申请日之日起计算，故本题答案是A项。

　　46.根据我国著作权法规定，文字作品著作权产生的时间为（B）

　　A.作品创作时　B.作品完成时

　　C.作品发表时　D.作品出版时

　　[color=red][b][分析][/b][/color]著作权保护的对象是作品，其何时产生取决于作品的完成，而不是作品的发表或出版。《著作权法实施条例》第6条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。”著作权法未对作品类型加以区别，因此，作品完成即取得著作权适用于所有作品。故本题答案是B项。

　　[color=red][b]注意：[/b][/color]本题容易混淆之处在于作品“完成时”和作品“发表时”。作品的完成是指特定思想一定用一定方式表达出来即可。在文字作品中，哪怕是初稿也是享有著作权的。著作权取得的自动性主要是指作品完成即取得。发表是指向社会公众以一定方式公开。法人作品、职务作品、影视作品、摄影作品等作品的著作权保护期是从首次发表之日开始计算。

　　[color=blue][b]2005年真题：[/b][/color]

　　38.根据我国《专利法》的规定，以下发明创造中不能授予专利权的是（D）

　　A.饮料的配方　　　　　　B.转基因大豆的生产方法

　　C.疾病治疗仪的制造方法　D.疾病的预防和治疗力法

　　[color=red][b][分析][/b][/color]根据专利法第25条第1款第3项的规定，对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。故本题答案是D项。

　　39.甲创作一小说已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应（D）

　　A.只向甲付酬　B.只向乙付酬　C.只向丙付酬　D.向甲、乙、丙付酬

　　[color=red][b][分析][/b][/color]在本案，甲是原作品著作权人，乙是改编作品著作权人，丙是表演者，丁是录音制作者。根据《著作权法》第39条第2款，由于丁使用乙编成的戏剧剧本，因此必须向乙和甲支付报酬；根据第40条规定，丙表演，因此丁也应对其支付报酬。故本题答案是D项。

　　[color=blue][b]2004年真题：[/b][/color]

　　34.依我国著作权法的规定，下列智力创作成果中不属于作品的是（B）

　　A.讲稿　B.魔术　C.地图　D.杂技

　　[color=red][b][分析][/b][/color]我国著作权法中的作品是指文学、艺术或科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。其构成要件如下：（1）属于文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术等科学领域中的智力成果；（2）具有独创性。其含义有二：一是作品系独立完成；二是作品必须体现作者的个性特征，属于作者的智力劳动创作结果；（3）可复制性。魔术不具有有形复制性，不属于作品。故本题答案是B项。

　　46、某公司生产了一种饮料，其注册商标是乐哈哈。该公司又将哈哈乐、乐乐哈作为该饮料公司的商标予以注册。根据我国商标法的规定，哈哈乐、乐乐哈为（B）

　　A、证明商标　B、联合商标　C、防御商标　D、集体商标

　　[color=red][b][分析][/b][/color]《商标法》第3条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。联合商标是指同一人在同类商品上使用一组近似的商标。防御商标是指同一人在不同类别的商品上使用同一个商标。根据上述定义可知本题答案应该选B项。

　　[color=blue][b]2003年真题：[/b][/color]

　　72.我国的商标注册实行（BCD）原则

　　A.使用在先　B、申请在先　C、申请单一性　D、自愿注册为主，强制注册为辅

　　[color=red][b][分析][/b][/color]根据商标法及其实施细则的规定，商标所有人是否申请商标注册，完全由其自由决定是否申请注册，法律不作强制规定，但是人用药品和烟草制品必须使用注册商标，因此，对商标所有人而言，商标注册实行以自愿注册为主，强制注册为辅的原则（D项）。如果有两个以上的申请人在同一种商品或类似的商品上，以相同或近似商标申请注册的，商标局初步审定并公告申请在先的商标。这就是说，对于这种情况商标注册实行申请在先的原则（B项），即谁先提出申请，谁就有可能获得商标权。但如果同一天提出申请，商标局则初步审定使用在先的商标。这种使用在先（A项）并不是商标注册的原则，只是一种特殊情况下的判断。就商标和其使用商品的关系看，商标注册申请只能就一类商品提出一个商标申请。如果同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标，应当按照商品分类表提出注册申请。如果已经注册的商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。这就是商标注册的单一性原则（C项）。

　　78.比较下列概念：职务发明与职务作品。

　　[color=red][b][分析][/b][/color]职务发明是指执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。职务作品是指公民为完成法人或者非法人组织交给的工作任务所创造的作品。两者的区别在于：（1）职务发明属于专利权的客体；职务作品属于著作权的客体。（2）职务发明的专利申请权属于发明人或设计人的所在单位；职务作品的著作权一般情况下归作者享有，只有在特殊情况下，除了署名权之外的其他著作权才归单位享有。

[color=red][b]考研网校复习专区法硕指导十三:宪法基本理论的问题[/b][/color]

　　这一期我们来谈谈宪法学中宪法基本理论的问题。可以把这个知识点分为八个小要点来复习掌握：（1）宪法特征：宪法是国家的根本法，宪法具有最高法律效力，宪法的制定和修改程序更为严格；（2）宪法的产生和发展：英、美、法三国宪法的产生及其特点，新中国宪法的产生和发展；（3）现行宪法的修正：迄今为止，我国现行宪法共进行过四次修改，形成了31条宪法修正案；（4）宪法的基本原则：人民主权原则，基本人权原则，法治原则，权力制衡原则；（5）宪法的分类：宪法的实质分类（成文宪法与不成文宪法；刚性宪法和柔性宪法；钦定宪法、协定宪法和民定宪法），宪法的形式分类（资本主义类型宪法和社会主义类型宪法）；（6）宪法规范的特性：内容的政治性，效力的最高性，立法的原则性，实施的多层次性；（7）宪法的作用：保障人权，保障民主，保障法治，保障经济制度；（8）宪法和宪政：宪法是宪政的前提，宪政则是宪法的生命，也可以说，宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。

　　[color=blue][b]下面我们结合历年真题来分析一下：[/b][/color]

　　[b]2006年真题：[/b]

　　17.下列关于英国宪法构成的表达，正确的是（D）

　　A.由宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等构成

　　B.由宪法典、宪法性法律、宪法惯例等构成

　　C.由宪法典、宪法性法律、宪法判例等构成

　　D.由宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等构成

　　[color=red][b][分析][/b][/color]英国宪法由宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等构成，形成了具有特色的没有统一、完整的宪法典形式的不成文宪法，故本题答案为D项。

　　18.依据宪法制定机关的不同，可以将宪法分为（C）

　　A.成文宪法与不成文宪法

　　B.刚性宪法与柔性宪法

　　C.钦定宪法、协定宪法与民定宪法

　　D.纲领性宪法与确认性宪法

　　[color=red][b][分析][/b][/color]钦定宪法是由君主或以君主名义制定和颁布的宪法，协定宪法是指由君主与国民或国民的代表机关协商制定的宪法，民定宪法是指由民意机关或者公民公决制定的宪法，这三类宪法是以制定宪法的机关为标准对宪法所作的分类，故本题答案为C项。

　　56.下列宪法中属于钦定宪法的有（ABC）

　　A.1814年挪威王国宪法　　　B. 1911年大清帝国“十九信条”

　　C.1871年德意志帝国宪法　　D. 1809提瑞典王国宪法

　　[color=red][b][分析][/b][/color]1809年6月6日的《瑞典王国宪法》属于协定宪法，被排除，故本题答案为A、B、C三项。

　　[b]2005年真题：[/b]

　　16.宪法最主要、最核心的价值在于（C）

　　A.确认社会各阶级的政治地位　　B.使民主制度法律化

　　C.保障公民的基本权利　　　　　D.集中体现阶级力量对比关系

　　[color=red][b][分析][/b][/color]宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利保障书。宪法的基本出发点是保障公民权利和自由，这体现在以下两个方面：

　　（1）从历史角度看，宪法是确认权利和自由的成果；

　　（2）从宪法的基本内容看，宪法的基本内容分为两大部分：即国家权力的正确行使和公民权利的有效保障，其中公民权利的有效保障居于支配地位。故本题答案为C项。

　　17.英国宪政制度体现的核心思想是（A）

　　A.人民主权　　B.三权分立　　C.天赋人权　　D.法治主义

　　[color=red][b][分析][/b][/color]英国实行“议会至上”，实行“议会主权”。“议会主权”的表现主要有两个方面，一方面是议会立法权在国家权力体系中处于最高地位。只要政府存在，立法权就应当是最高的权力。行政权与司法权从属于立法权，并对立法权负责。另一方面，议会有权监督执行权的行使，有权调动和更换执行机关，从而使执行权对立法权的政治责任得以贯彻。议会主权是人民主权在英国的具体体现。故本题答案为A项。

　　22.宪法规范区别于普通法律规范的首要特点是（A）

　　A.内容的根本性　　B.效力的最高性　　C.立法的原则性　　D.实现的多层次性

　　[color=red][b][分析][/b][/color]四个选项都是宪法规范区别于普通法律规范的特点。但首要特点，即决定其他特点的特点或其他特点基础的特点，正是由于内容的根本性，所以有后三个选项表述的特点。故本题答案为A.

　　66.简述2004年宪法修正案关于经济制度修改的内容。

　　[color=red][b][分析][/b][/color]（1）完善了土地征用制度，将“征收”和“征用”相区别，并规定依法给予补偿。

　　（2）提高了非公有制经济的法律地位，在其政策中加进“鼓励”和“支持”。

　　（3）加大了私有财产的保护力度。表现在：国家保护公民的私有财产权和继承权：公民合法的私有财产不受侵犯：国家为了公共利益的需要可以对公民私有财产依法进行征收或征用并给予补偿。

　　（4）增加了建立健全社会保障制度的规定。

　　[b]2004年真题：[/b]

　　26.在宪法中体现议会至上原则最典型的国家是（A）

　　A.英国　　B.法国　　C.美国　　D.中国

　　[color=red][b][分析][/b][/color]英国宪法以人民主权思想为指导，突出议会至上的体制特点，故本题答案为A.

　　[b]2003年真题：[/b]

　　6.典型的不成文宪法的国家是（A）

　　A.英国　　B.美国　　C.法国　　D.德国

　　[color=red][b][分析][/b][/color]不成文宪法最显著的特征在于，虽然各种法律文件并未被冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用，它具有弹性较大、适应性强的特点，但也具有规范不系统、相互重复矛盾的不足，英国宪法是不成文宪法的代表，故本题答案为A.

　　世界上第一部成文宪法是1787年美国宪法，现在世界上绝大多数国家的宪法都是成文宪法。

　　19.宪法与宪政的关系是（ABCD）

　　A.宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命

　　B.宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法

　　C.宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的

　　D.宪法与宪政是商品经济发展的产物，都是民主政治建设和法治国家建设的重要表现

　　[color=red][b][分析][/b][/color]宪法与宪政存在非常密切的关系，宪法是宪政的前提，宪政则是宪法的生命，也可以说宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。因此，宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的；一般来说，宪法与宪政都是商品经济发展的产物，都是民主政治建设和法治国家建设的重要表现，都以限制国家权力、保障人权为目的，故本题答案为A、B、C、D四项。

　　53.有学者认为，人权是宪法的出发点和归宿。宪法说到底是人权的保障法。试从宪法的特征和价值角度分析这一观点的合理性。

　　[color=red][b][分析][/b][/color]（1）该学者的观点是合理的。

　　（2）宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。

　　a.从历史上看，宪法或者宪法性文件最早是资产阶级在反对封建专制制度的斗争中，为了确认取得的权利，以巩固胜利成果而制定出来的。

　　b.从宪法的基本内容来看，尽管作为国家根本法的宪法涉及国家生活的各个方面，但其基本内容仍然可以分为两大块，即国家机关权力的正确行使和公民权利的有效保障，并且公民权利的有效保障居于支配地位。

　　[color=red][b]研网校复习专区法硕指导十四:夏商西周春秋法律制度[/b][/color]

　　这一期我们来谈谈法制史考试中夏商西周春秋法律制度。考研教育网本期专题将结合近年相关真题进行讨论。

　　[b]下面按朝代对每一个时期的法律制度做一个总结：[/b]

　　[b]（一）夏商法律制度：[/b]

　　（1）禹刑，是夏朝法律的总称或代称。《左传?昭公六年》记载：“夏有乱政，而作禹刑”。

　　（2）汤刑，是商代法律的总称，泛指商王朝的所有法律、法规和制度。《左传?昭公六年》记载：“夏有乱政，而作汤刑”。

　　（3）奴隶制五刑：墨、劓、?|、宫、大辟。

　　（4）天罚与神判：夏、商两朝（特别是商朝）将宗教意识与神判精神相结合，形成了“天罚”与“神判”制度，这是夏、商诉讼制度的根本特征和基本面貌。

　　（5）监狱：中国奴隶制时代的监狱大多称为“圜土”，商代因袭夏朝，监狱仍然称为“圜土”，同时另外还设专门关押要犯的监狱，称为“囹圄”。

　　[b]（二）西周法律制度：[/b]

　　（1）明德慎罚：西周将天与德、德与刑巧妙地联系在一起，形成“以德配天”原则指导下的“明德慎罚”、“刑兹无赦”和“刑罚世轻世重”的法律思想。

　　（2）吕刑：“吕刑”也称“甫刑”，记载了穆王命周王朝司寇吕侯进行法律改革的大致情况，是西周中期具有代表性的法典。

　　（3）九刑：一是指周朝的刑书，另一种含义是指西周刑罚，即墨、劓、?|、宫、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚，合起来称“九刑”。

　　（4）礼刑关系：1.礼与刑是西周法律体系中不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。其中，礼是一种积极的规范，而刑则处于一种被动的地位，二者相辅相成。2.“礼不下庶人，刑不上大夫”此一法律原则始于西周。礼不下庶人是指庶人不可能按贵族的的礼仪行事。而“刑不上大夫”则指大夫以上贵族犯罪，可以获得某些宽宥，在适用刑罚时享有某些特权。但并不是说士大夫就可以不受刑罚制裁。

　　（5）刑事立法：

　　A.刑罚适用原则：1.老幼减免刑罚原则：三赦――老、幼、蠢。2.区分故意与过失、惯犯与偶犯：三宥――过失、不知、遗忘；过失――生；故意――非生；惯犯――惟终；偶犯――非终。3.罪疑从轻、罪疑从重原则。4.宽严适中原则。

　　B.主要罪名：1.政治性犯罪：违抗王命罪；贼（破坏礼法）；芷（隐匿贼）。2.破坏社会秩序、侵犯人身、财产罪：冠攘奸尻罪（聚众抢劫罪）；盗（窃取财物）；奸（盗用国家宝器）。3.渎职罪：惟官（畏权势）、惟反（徇私枉法）、惟内（为亲属徇私枉法）、惟货（贪赃枉法）、惟来（受人请托枉法――斡旋受贿罪）。

　　（6）民事立法：

　　A.契约：西周时有专门的官职管理契约事宜，称“司约”，并设有“质人”作为具体的市场管理人员；质剂，适用于买卖关系的契约形式；傅别，借贷关系的契约形式。

　　B.婚姻：三大原则――一夫一妻制；同姓不婚；父母之命；“六礼”――纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎；“七出”――不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；“三不去”――有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵。

　　C.宗法继承：嫡长子继承制。（商朝前期：父死子继，兄终弟及。商朝后期：嫡长子继承制牢牢确立。）

　　（7）司法制度：

　　A.大司寇：西周时期，中央常设最高司法官为大司寇，“掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诰四方”，实际负责辅助周王掌管全国司法工作。

　　B.狱、讼：审理民事案件称为“听讼”，审理刑事案件称为“断狱”。

　　C.五听：一是“辞听”，二是“色听”，三是“气听”，四是“耳听”，五是“目听”，即运用察言观色进行审讯以判断当事人陈述真伪的方式。

　　[b]（三）春秋法律制度：[/b]

　　（1）郑国“铸刑书于鼎”：这是中国历史上第一次正式公布成文法的活动。

　　（2）邓析“竹刑”：最初属私人著作，但他的竹刑在郑国流传并为国家认可，从而成了官方的法律。

　　（3）晋国铸刑鼎：晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎之上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法活动。

　　关于夏商西周春秋法律制度的复习主要集中在选择题，需要记忆的名词较多，下面分析一些历年真题：

　　[color=blue][b]2006年真题：[/b][/color]

　　32、春秋时期“竹刑”的制作者是（B）

　　A、子产　B、邓析　C、李悝　D、商鞅

　　[color=red][分析][/color]邓析“竹刑”：最初属私人著作，但他的“竹刑”在郑国流传并为国家认可，从而成了官方的法律，本题答案为B.

　　[color=blue][b]2004年真题：[/b][/color]

　　37、西周时期的买卖契约称为（C）

　　A、契券　B、券书　C、质剂　D、傅别

　　[color=red][分析][/color]交易关系的买卖契约，质、剂均由官方制作，作为处理买卖纠纷的凭证，本题答案为C.

　　60、西周婚姻制度的主要内容包括（ABCD）

　　A、父母之命，婚妁之言　　B、六礼

　　C、七出、三不去　　　　　D、同姓不婚

　　[color=red][分析][/color]1.婚姻三大原则：一夫一妻制；同姓不婚；父母之命；2.“六礼”――纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎；3.“七出”――不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；4.“三不去”――有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵，本题答案为ABCD.

　　[color=blue][b]2003年真题：[/b][/color]

　　9.据《左传?昭公六年》载：“周有乱政，而作（C）”。

　　A、禹刑　B、汤刑　C、九刑　D、吕刑

　　[color=red][分析][/color]《左传?昭公六年》记载：“周有乱政，而作九刑”，本题答案为C.

　　40、（判断）西周的大司寇是周天子的“六卿”之一。（√）

　　[color=red][分析][/color]西周时期，中央最高司法官员称“大司寇”，作为周天子“六卿”之一，负责实施全国的法律，辅佐周王行使司法权，是全国最重要的司法官员。

　　41、（判断）西周时“傅”即债券，债权人执右券。（×）

　　[color=red][分析][/color]“傅”即债券，债券一分为二称“别”，债权人执左券，债务人执右券。

　　[color=red][b]考研网校复习专区法硕指导十五:民事法律行为[/b][/color]

　　[b]民事法律行为的概念及效力：[/b]

　　民事法律行为，一般称法律行为，是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为，按不同标准可以进行不同分类，在我国，民事立法确认民事法律行为可以采用的形式包括明示形式和默示两大类。

　　根据我国《民法通则》规定民事法律行为的有效条件，具体包括：行为人合格、意思表示真实、内容合法和形式合法。在实施民事法律行为过程中，约定某种客观情况作为所附条件或所附期限而影响其效力的民事法律行为，约定条件的叫做附条件民事法律行为，而约定期限的即为附期限民事法律行为。

　　认定民事法律行为的效力分为以下三种情况：（1）因欠缺民事法律行为的有效条件而实施的民事行为称为“无效民事行为”；（2）当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为称为“可变更、可撤销的民事行为”；（3）法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，有待享有形成权的第三人作出追认或者拒绝的意思表示使之有效或无效的法律行为，这种法律行为称为“效力待定的法律行为”。

　　[b]下面结合一些历年真题来分析一下：[/b]

　　[color=blue]2006年真题：[/color]

　　54.下列行为中，属于单方法律行为的是（ABD）

　　A授权行为　B行使撤消权的行为　C买卖行为　D行使法定抵消权的行为

　　[color=red][分析][/color]单方法律行为是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的法律行为，故本题答案为ABD.

　　[color=blue]2005年真题：[/color]

　　33.在所附条件不成就时，附解除条件的民事法律行为（C）

　　A自动解除　B自始无效　C继续有效　D不生效

　　[color=red][分析][/color]《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”解除条件成就时失效，则解除条件不成就的，继续有效。故本题答案为C.

　　46.依据我国《继承法》的相关规定，口头遗嘱属于（A）

　　A要式民事法律行为　B不要式民事法律行为

　　C要物民事法律行为　D附条件民事法律行为

　　[color=red][分析][/color]要式民事法律行为，是指必须采用某种特定的形式才能成立的民事法律行为；不要式民事法律行为，是指法律没有规定特定形式而允许当事人选择约定形式的民事法律行为。《继承法》第17条第5款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”故本题答案为A.

　　52.某甲与某乙签订了一份租房协议，协议约定：如果甲之子在一年内出国，则甲将房租给乙居住。这一民事法律行为（BCD）

　　A.既未成立，也未生效　　　　B.已成立但未生效

　　C.是附条件的民事法律行为　　D.是附期限的民事法律行为

　　[color=red][分析][/color]一般地，双方当事人意思达成一致，合同成立。某甲与某乙签订了一份租房协议，因此该民事法律行为成立。但该民事法律行为附生效条件（甲之子出国），并附生效期限（一年内）。在生效条件成就和生效期限到达前，该行为自然不生效。故本题答案为BCD.

　　56.附条件民事法律行为的概念及其条件的法律特点。

　　[color=red][分析][/color]（1）附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以条件的成就与否（是否发生）作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。

　　（2）条件的法律特点：

　　①条件应当是将来发生的事实，具有未来性。

　　②条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性。

　　③条件应当是当事人选定（商定）的事实，具有非法定性。

　　④条件应当是合法的事实、具有合法性。

　　[color=blue]2004年真题：[/color]

　　41、被宣告为限制民事行为能力人的间歇性精神病人其所订立的遗嘱（D）

　　A无效　B有效　C部分有效　D效力待定

　　[color=red][分析][/color]我国《民法通则》和《合同法》认可的效力待定的法律行为主要有：（1）限制民事行为能力人从事依法不能从事的法律行为，其行为效力有待其法定代理人确认。（2）无处分权人处分他人财产的行为。（3）无权代理人以他人名义从事的法律行为。故本题答案为D.

　　56、赠与行为是（BC）

　　A单方法律行为　B双方法律行为　C单务法律行为　D双务法律行为

　　[color=red][分析][/color]赠与行为须双方当事人意思表示一致才能成立，在实际生活中，一方当事人仅享有权利，一方当事人仅负有义务。赠与行为符合双方法律行为和单务法律行为的特征，故本题答案为BC.

　　[color=blue]2003年真题：[/color]

　　60.下列行为中属于双方民事法律行为的是（D）

　　A授权行为　B遗嘱行为　C撤销行为　D买卖行为

　　[color=red][分析][/color]双方民事法律行为与单方民事法律行为属于一对范畴。其区分标准是民事法律行为所需的意思表示构成。前者是基于双方的意思表示达成一致才成立的民事法律行为；后者是只一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为。D项买卖行为是卖方交付标的物，买方支付价款协议，即是协议，必然有双方的意思表示，只有买卖行为是双方民事法律行为。故本题答案为D.

　　80.（法条分析题）《中华人民共和国民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”试分析该条法律规定。

　　[color=red][分析][/color]（1）该条是关于附条件民事法律行为的规定。

　　（2）附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或者解除根据的民事法律行为。

　　（3）附条件民事法律行为是法律为了适应社会成员在生产或生活中的各种特殊需要而设立的一种特殊的民事法律行为。

　　（4）附条件民事法律行为本身与其他民事法律行为一样，适用《民法通则》有关民事法律行为的各项规定，但其所附条件应当符合相应的法律要求。即所附条件必须具有未来性、意定性、或然性、合法性以及特定的目的性。

　　（5）当事人不得为了自己的利益不正当地阻止或者促成条件成就，否则，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。

第十六期：
　　法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。

    法律制定的原则：（一）合宪性与法制统一原则：法律制定的依据、权限、程序等必须遵循宪法和法律的规定；（二）科学性原则：法律制定必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合；（三）民主性原则：法律制定必须从最大多数人的根本利益出发，立法过程和立法程序具有民主性。

    法律制定的程序，即立法程序，我国最高权利机关和它的常设机关立法的基本程序包括：法律案的提出，法律案的审议，法律案的表决，法律的公布等。

    法律效力也称法律的适用范围，一般认为，法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。我国法律对人的效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则；法律的空间效力一般说来，在一个主权国家，法律适用于主权管辖范围内的全部领域，它包括领土、领海、领空和底土，以及作为领土延伸的驻外使馆、在外船舶及飞机；法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止以及法律对其颁布实施前的事件和行为有无溯及力的问题，我国法律坚持法律不溯及既往的原则，但这个原则也有例外，在刑法中采用从旧兼从轻的原则.

    下面来看一些历年真题：

    2006年真题：

    5.维护和保障立法活动合法性的法的制定原则是（A）06

    A.合宪性与法制统一原则　　B.民主性原则

    C.科学性原则　　　　　　　D.从实际出发，尊重客观规律原则

    [分析]法律制定的原则：（一）合宪性与法制统一原则，法律制定的依据、权限、程序等必须遵循宪法和法律的规定；（二）科学性原则，法律制定必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合；（三）民主性原则，法律制定必须从最大多数人的根本利益出发，立法过程和立法程序具有民主性。故本题答案为A.

    2005年真题：

    3.甲、乙、丙、丁四人在一起讨论法律制定问题，他们各自的观点中，正确的是（A）

    A.甲说：法律的制定又称法的创立或立法，从根本上讲，就是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动.

    B.乙说：甲的观点是错误的，我国法律的制定是指中共中央和国家最高权力机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动.

    C.丙说：我基本上同意甲的观点，法律制定的目标主要在于将统治阶级的意志上升为国家意志，但是在现代社会，某些不产生国家意志的活动也属于法律制定活动.

    D.丁说：我认为你们三人的观点都不正确，从本质上讲，法律制定实际上就是特定国家机关运用专门技术的活动，立法技术运用的高低直接关系到立法效果的好坏.

    [分析]首先，立法只能由一定的国家机关或者经过授权的单位进行。因此选项B将中共中央作为立法主体错误，将立法主体仅限定在国家最高权力机关也是错误的，还包括享有立法权的国家行政机关、军事机关和地方权力机关；其次，立法是国家职能活动，不产生国家意志的活动不可能属于立法活动，因此选项C错误；再次，尽管立法技术运用的高低会影响到立法效果，但立法效果的最终决定因素是该立法是否符合社会要求，丁的观点夸大了立法技术的作用，因此选项D错误；故本题答案为A.

    4.关于法律效力的表述，正确的是（C）

    A.狭义的法律效力是指规范性法律文件的效力，广义的法律效力还包括共产党的政策的效力

    B.我国法律的空间效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则

    C.在我国的法律中，有些法律不仅在国内生效，而且根据国家主权原则还适用于国外发生的特定事件和行为

    D.法律的时间效力就是指法律何时生效、何时终止效力的问题

    [分析]选项A中狭义的法律效力是指规范性法律文件的效力正确，但广义的法律效力还包括共产党的政策的效力是错误的。共产党的政策不是法律，当然谈不上具有法律约束力。广义的法律效力除包括规范性法律文件的效力外，还包括非规范性法律文件的效力，比如人民法院生效判决的效力。

    我国法律的对人效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则。至于我国法律的空间效力，一般来说，我国法律适用于主权管辖范围内的全部领域，同时某些法律适用于国外发生的事件和行为。据此，选项B错误。

    选项C正确，比如刑法对于在外国犯罪的中国公民也适用。

    选项D错误，法律的时间效力不仅仅包括法律何时生效、何时终止效力的问题，还包括法律是否具有溯及力的问题。

    故本题答案为C.

    7.法律草案表决通过后，该法律（B）

    A.自通过之日就具有了法律效力        B.在公布之前不产生法律效力

    C.必须自公布之日起产生法律效力      D.只对赞成其通过的人具有法律效力

    [分析]法律的公布是立法程序中不可缺少的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能产生法律效力，因此，选项A错误，选项B正确；虽然法律公布是法律生效的前提，但法律公布日期和法律生效日期并不等同。法律可能自公布之日起生效，也可能依法在公布后的某个日期起生效，因此，选项C错误；法律体现国家意志，对其调整的人同具法律约束力，而不管其是否赞同该法律，故本题答案为B.

    2004年真题：

    13、下列选项中可以成立的是（C）

    A.西方的理性论认为自然法高于实在法

    B.判决书等规范性法律文件可以反复被适用

    C.法律事件是指与人的意志无关的，能够引起法律关系产生、变更或消灭的事实

    D.法律制定的科学性原则要求法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发

    [分析]西方的理性论认为法是人的理性的体现，自然法高于实在法，这一说法在法的本质这一根本问题上并没有做出科学的回答，是不能成立的，因此，A项不成立；判决书是非规范性法律文件，因此，B项不成立；法律制定的科学性原则要求法律制定必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合，因此，D项不成立，故本题答案为C.

    2003年真题：

    3.不属于法律制定程序的是（D）

    A.审议法律议案    B.表决法律议案    C.公布法律    D.起草法律议案

    [分析]我国最高权利机关和它的常设机关立法的基本程序包括：法律案的提出，法律案的审议，法律案的表决，法律的公布等，故本题答案为D.

向小墨及你们的同行致敬

[color=red][b]考研网校复习专区法硕指导十七:战国秦汉三国两晋南北朝法律制度[/b][/color]

　　[b][color=blue]战国法律制度：[/color][/b]

　　[b]一、战国时期的法制指导思想[/b]

　　（一）一断于法：在治国的方针策略上，法家主张“一断于法”，将法律作为治理国家的基本手段。

　　（二）刑无等级：在法律适用上，法家主张制定并执行相对公正、平等的法律，在保障国家和君主利益的基础上，平等地适用法律，使全社会都在法律的约束下生活，无论贵贱一律平等，即所谓“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。

　　（三）轻罪重刑：在法律内容上，法家主张用严刑峻法达到以法治国的目的。

　　（四）法布于众：与“以法治国”等原则的要求相适应，法家主张向全社会公布国家的法律，让全体臣民皆知法又有法可依，从而否定了奴隶制下的法律秘密操纵状态。

　　[b]二、《法经》[/b]

　　（一）《法经》的主要内容：中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，作者李悝。

　　篇目结构共有六篇：《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。李悝认为，“王者之政莫急于盗贼”，因此将《盗法》、《贼法》列于篇首。从整体上看，《法经》是一部“诸法合体”而以刑为主的法典。

　　《盗法》是涉及公私财产受到侵犯的法律；《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律；《囚法》是有关审判、断狱的法律；《捕法》是有关追捕罪犯的法律；《杂法》是有关处罚狡诈、越城、赌博、贪污、淫乱等行为的法律；《具法》是规定定罪量刑的通例与原则的法律，相当于现代刑法典的总则部分，其他五篇为“罪名之制”，相当于现代刑法典的分则部分。

　　（二）《法经》的历史地位

　　（1）《法经》是战国时期政治改革的重要成果，也好似战国时期封建立法的典型代表和全面总结。

　　（2）《法经》的出现有利于司法的统一，便于司法官准确适用法律和定罪量刑。

　　（3）《法经》的出现有利于立法的系统化，使立法活动在兼顾历史沿革和横向联系的科学环境中进行，避免重复和抵牾。

　　（4）将实体法和程序法大致区分开来，有利于按客观规律指导法律实践活动。

　　（5）《法经》的出现，有利于法律文献的整理、修订、解释和研究。

　　[b]三、商鞅变法[/b]

　　（一）主要内容

　　（1）改法为律，扩充法律内容。（夏商周称法律称为“刑”；春秋前中期称为“刑”或“刑书”；春秋中后期对法律规范的总称为“法”）

　　（2）运用法律手段推行富国强兵的措施。

　　（3）用法律手段剥夺旧贵族的特权。废除世卿世禄制度，实行按军工授爵；废除分封制，实行郡县制。

　　（4）全国贯彻法家的“以法治国”、“明法重轻”等主张。

　　a.重视法律的制定和学习、宣传、推广。

　　b.“轻罪重刑”，用严酷的刑罚来扫清扫除一切改革的阻力障碍。

　　c.不赦不宥。

　　d.鼓励告奸。

　　e.实行连坐。有军事连坐、职务连坐、家庭连坐。

　　（二）历史意义

　　是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度都超过这一时期其他诸侯国的改革。给秦国守旧势力以沉重打击，而且为秦国经济、政治的发展提供了强有力的法律保障，秦国的法制也在变法过程中得以迅速发展与完善。

　　[color=blue][b]秦朝法律制度[/b][/color]

　　[b]一、立法概况[/b]

　　（一）立法指导思想

　　（1）缘法而治：强调以法律作为判断是非曲直的唯一标准，根据封建法律规定治理国家和社会。

　　（2）法令由一统：强调法律统一，维护君主的最高立法权。

　　（3）严刑重罚：主张严刑重罚，达到巩固专制统治的目的。

　　（二）主要法律形式：律、令、法律问答、封诊式、廷行事、云梦秦简。

　　[b]二、刑事立法[/b]

　　（一）定罪量刑主要原则：（1）规定刑事责任年龄；（2）区分故意与过失；（3）盗窃按赃值定罪；（4）共同犯罪与集团犯罪加重处罚；（5）累犯加重；（6）教唆犯加重处罚；（7）自首减轻处罚；（8）诬告反坐。

　　（二）主要刑名：死刑、肉刑、徒刑、笞刑、赀刑、赎刑、耻辱刑。

　　[b]三、经济立法[/b]

　　（一）农业管理与自然资源保护立法

　　（二）官营手工业管理立法

　　（三）市场与货币管理立法

　　[b]四、司法制度[/b]

　　（一）中央司法机关：皇帝、廷尉、御史大夫与监察御史。

　　（二）诉讼程序：（1）起诉；（2）纠举与自首。

　　（三）审判制度：秦朝重视审判工作，把讯问被告和庭审案件作了明确区分，凡讯问被告被称为“讯狱”，庭审案件被称为“治狱”。

　　[color=blue][b]汉朝法律制度[/b][/color]

　　[b]一、立法指导思想[/b]

　　（一）“与民休息”、“宽省刑法”

　　（二）“礼法并用”、“德主刑辅”

　　[b]二、立法概况[/b]

　　（一）基本的法律形式：律、令、科、比。

　　（二）“约法三章”：杀人者死，伤人及盗抵罪。

　　（三）“汉律六十篇”：

　　（1）《九章律》：丞相萧何参照秦律制定，在秦律的基础上增加了《户律》、《兴律》、《厩律》三篇。

　　（2）《傍章律》：叔孙通在高祖和惠帝年间制定，主要关于礼仪方面的内容。

　　（3）《越宫律》：武帝时张汤制定，主要关于宫廷警卫方面的内容。

　　（4）《朝律》：武帝时赵禹制定，又名《朝贺律》，关于朝贺制度方面的内容。

　　[b]三、刑事法律制度[/b]

　　（一）刑罚适用原则：

　　（1）上请原则：官贵犯罪后，可以通过请示皇帝给予某些优待。

　　（2）亲亲得相首匿原则：亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为。源于孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中”的儒家思想。亲属中的卑幼隐匿尊长的犯罪行为，不负刑事责任；而尊长隐匿卑幼的犯罪行为，一般不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉决定。这个原则一直为后世各王朝所沿用。

　　（二）主要罪名：侵犯皇帝人身、权力及尊严方面的罪名；危害专制集权与封建政权方面的罪名；官吏渎职方面的罪名；侵犯生命财产安全方面的罪名。

　　[b]四、民事法律制度[/b]

　　（1）婚姻家庭与继承：王位、爵位实行嫡长子负责制；财产继承实行诸子平分制度。

　　（2）经济法律制度：盐铁酒专卖、抑商政策、对外贸易立法。

　　[b]五、司法制度[/b]

　　（一）司法机构：

　　（1）中央司法机构：汉承秦制。廷尉是中央司法长官，审理全国案件。御史大夫（西汉）（东汉为御史中丞）与监察御史，是监察官吏，对全国进行法律监督。“杂治”：发生重大案件时，由丞相、御史大夫、廷尉等共同审理。西汉武帝以后，在京师设立司隶校尉，负责与中央机关有关的滞狱、淹狱、冤狱以及司法官执法犯法的行为。

　　（2）地方司法机构：郡守下设“决曹掾”，协助郡守审理具体案件。汉朝地方司法机构拥有死刑案件的审判权。

　　（二）诉讼制度：

　　（1）起诉：汉朝起诉形式分为“告诉”（当事人或其亲属直接官府控告）和“举劾”（官吏代表国家控告犯罪）。

　　（2）审判：汉朝审讯被告，称为“鞠狱”。向被告宣读判决，称为“读鞠”，被告若不服，可以“乞鞠”。

　　（3）春秋决狱：

　　a.是指以《春秋》的微言大义作为司法审判的根据，特别是作为决断疑难案件的重要依据。它为汉代统治者提倡。

　　b.是汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后法律儒家化的必然产物。

　　c.其最重要的原则是“论心定罪”，即以犯罪者的主观动机是否符合儒家“忠、孝”的精神定罪，若符合，即使行为构成社会危害，也可以减免刑罚。反之，犯罪人主观动机若严重违反儒家“忠、孝”之精神，即使没有社会危害后果的，也要认定为犯罪，并予以严惩。

　　d.即所谓“志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛。”

　　（4）秋冬行刑：汉代死刑的执行采取秋冬行刑制度。

　　[color=blue][b]三国两晋南北朝法律制度[/b][/color]

　　[b]一、法制指导思想：[/b]引礼入律的深化中，突出以儒家思想为主导的正统法律思想，又呈现出阶段性发展的规律。

　　[b]二、立法概况：[/b]

　　（一）《魏律》：又名《曹魏律》――就〈法经〉中的“具律”改为刑名，置于律首。将“八议”制度正式列入法典。

　　（二）《晋律》：与张、杜注律。〈晋律〉又名泰始律，增加了法例律。同时，律学家张斐、杜预为律作注，与律具有同等效力，称为“张杜律”。

　　（三）《北魏律》：孝文帝年间，律学博士常景等人撰成《北魏律》。

　　（四）《北齐律》：武成帝河清年间由封述等人制定了《北齐律》。《北齐律》在中国封建法典发展史上具有承前启后的作用，对隋唐时期的法典具有十分重大的影响。重罪十条就是最先规定在《北齐律》中。

　　[b]三、刑事立法[/b]

　　（一）准五服以制罪：《晋律》首先规定准五服以制罪。在刑法适用上，凡制服愈近，以尊犯卑，处罚越轻，而以卑犯尊，处罚越重。制服愈远，正好相反。

　　（二）官当：正式规定于《北魏律》与《陈律》中，是指官贵可以官爵折抵徒罪的一种特权制度。

　　（三）八议入律：源于西周的“八辟之议”，曹魏时期正式入律。是指“议亲”、“议故”、“议贤”、“议能”、“议功”、“议贵”、“议勤”、“议宾”。八议制度表现出封建特权思想的鲜明特色。

　　（四）重罪十条：具体是指反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。

　　（五）封建五刑：规定绞、斩死刑；规定流刑；规定鞭刑、杖刑；废除宫刑制度。

　　[b]四、司法制度[/b]

　　（一）中央司法机关的变化：北齐正式设大理寺，以大理寺卿和少卿为正副长官。

　　（二）登闻鼓直诉制度：允许击鼓鸣冤，加强了上级司法机关对下级司法机关的检查监督。

　　（三）死刑复奏制度：为减少错杀无辜，将死刑权收归中央。

　　（四）刑讯制度化：刑讯残酷野蛮，反映当时司法的腐败和黑暗。

　　[b]下面来看一些历年真题：[/b]

　　[color=blue][b]2006年真题：[/b][/color]

　　33、《法经》中规定杀人、伤人等侵犯他人人身安全犯罪及其刑罚的篇目是（B）

　　A.盗法　B.贼法　C.具法　D.杂法

　　[color=red][b][分析][/b][/color]《法经》的篇目结构共有六篇，其中《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律，故本题答案为B.

　　34、西汉武帝时颁布“告缗令”的目的主要是（D）

　　A.加强社会治安管理　　B.加强对外贸易管理

　　C.推行国家专卖制度　　D.推行重农抑商政策

　　[color=red][b][分析][/b][/color]汉承秦制，坚持执行“重农抑商”，汉武帝时颁布“告缗令”，向商人征收苛重的财产税，并鼓励人们告发不实申报者，故本题答案为D.

　　36、中国历史上首次采用十二篇编篡体例的封建法典是（A）

　　A.北齐律　B.开皇律　C.曹魏律　D.晋律

　　[color=red][b][分析][/b][/color]《北齐律》在中国封建法典发展史上具有承前启后的作用，其特点在于：形成12篇的法典体例，首创《名例律》的法典篇目，确立“重罪十条”，确立死、流、徒、杖、鞭五刑，对隋唐时期的法典具有十分重大的影响。故本题答案为A.

　　[color=blue][b]2005年真题：[/b][/color]

　　34.中国历史上第一部初具体例的封建成文法典的编纂者是（D）

　　A.商鞅　B.子产　C.邓析　D.李悝

　　[color=red][b][分析][/b][/color]公元前536年，郑国执政子产的“铸刑书”；公元前530年，制作“竹刑”，但“铸刑书”和“竹刑”都是奴隶制性质的，题干要求“封建”性质，因此排除选项B、C.战国初年，魏国李悝制定《法经》，它是封建法典，而且篇目为六，初具体例，所以D正确，商鞅只是将《法经》稍作修改移植到秦国，因此排除选项A，故本题答案为D.

　　35.历史上称为“张杜律”的法典是（B）

　　A.北齐律　B.晋律　C.开皇律　D.九章律

　　[color=red][b][分析][/b][/color]律学家张斐、杜预为《晋律》作注；张杜的“注”，经晋武帝批准，与《晋律》具有同等的法律效力。因此，经张杜注解后的《晋律》，称为“张杜律”，故本题答案为B.

　　38.“公室告”与“非公室告”的诉讼类别出现于（A）

　　A.秦朝　B.汉朝　C.三国两晋南北朝　D.唐朝

　　[color=red][b][分析][/b][/color]秦朝将诉讼分为“公室告”与“非公室告”。“贼杀伤、盗他人”为“公室告”，对公室告，百姓必须告发，官府必须受理；“子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾”是“非公室告”，“非公室告”不得告发，官府也不得受理，子女强行告发的，应受处罚。故本题答案为A.

　　61.汉朝法律中体现儒家指导思想的制度和原则主要有（ABCD）

　　A.亲亲得相首匿　B.春秋决狱　C.上请　D.秋冬行刑

　　[color=red][b][分析][/b][/color]选项AC是法律儒家化在刑罚适用原则上的体现，选项BD是法律儒家化在司法制度上的体现，故本题答案为ABCD.

　　[color=blue][b]2004年真题：[/b][/color]

　　38、最早规定重罪十条的法典是（A）

　　A.北齐律　B.开皇律　C.晋律　D.北魏律