民法考点大串联

　　串讲点1：形成权

　　一、抽象层面的掌握――理解形成权的含义

　　依效力进行权利分类：支配权、请求权、抗辩权、形成权

　　形成权：依单方意思表示变动双方法律关系的权利。

　　二、具体层面的掌握――民法中典型的形成权。

　　撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权。

　　　　　　-- 可撤销民事行为中的撤销权（合同54条）
　　撤销权 -|　赠与合同中的撤销权（合同186条任意撤销权、192条法定撤销权）
　　　　　　-- 特别注意:债的保全中的撤销权（合同74条）　

　　　　　 -- 限制民事行为能力人的法定代理人的追认权（合同47条）
　　追认权-|  无权代理中本人的追认权（合同48条）
　　　　　 -- 无权处分中权利人的追认权（合同51条）

　　　　　　 --　约定解除权（合同93条第2款）　　　　　　
　　　解除权-|　　   　        -- 一般法定解除权（合同94条）　　　　　　　　　　　　
                    --  法定解除权-| 　　　
　　　　　　　　　　 　　　-- 特别法定解除权

串讲点2：撤销权的内部体系

　　一、撤销权之一――可撤销民事行为中的撤销权：

　　撤销原因：合同订立时的意思表示瑕疵。

　　（一）撤销原因：

　　1、欺诈：因一方的欺诈行为使对方陷入错误（合同54条第2款）

　　2、胁迫：因一方的胁迫行为使对方陷入恐惧（合同54条第2款）

　　3、乘人之危：一方故意利用对方的危难处境（合同54条第2款）

　　4、重大误解：因自己过失对合同内容有认识错误（合同54条第1款）

　　5、显失公平：一方由于缺乏经验或紧迫而订立合同，另一方获利利益超过必要限度；（合同54条第1款）

　　（二）撤销权的行使：

　　1、由受损一方当事人依诉讼方式行使，

　　2、除斥期间为一年，从知道或应当知道撤销事由起算。

　　二、撤销权之二――债的保全中的撤销权（合同74条）

　　（一）构成要件：

　　1、债权人对债务人有合法且已届至的债权；

　　2、债务人有以下行为之一；（无偿行为无须主观要件，有偿行为必须主观要件）

　　（1）放弃到期债权；债务免除

　　（2）无偿转让财产；赠与

　　（3）以明显不合理的低价转让财产，且债务人为恶意，受让人也须为恶意；

　　3、债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。

　　（二）撤销权的行使方法：

　　1、行使方式：诉讼行使；

　　2、权利限制：1年（诉讼时效，自债权人知道或应当知道撤销事由之日起算），

　　5年（除斥期间，自撤销事由发生之日起算）；

　　三、撤销权之三――赠与合同中的撤销权

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未完，待续

串讲点3:监护的知识点体系

　　一、监护人的确定

　　（一）未成年人的监护人的确定（民通16条）

　　1、法定监护人：

　　（1）第一次序：父母（当然监护人）

　　（2）第二次序：祖父母、外祖父母；

　　（3）第三次序：成年兄姐；

　　（4）第四次序：关系密切的其它亲属、朋友；

　　（5）未成年人父母的所在单位或未成年人住所地居委会、村委会。

　　除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。（民意15条）

　　2、指定监护人：（民意第16条）

　　父母之外的亲属对担任监护人发生争议的，

　　（1）有关组织指定：未成年人父母所在单位，未成年人住所地居委会、村委会。

　　（2）人民法院指定：经有关组织指定，当事人不服的，可向人民法院起诉，否则不予受理。

　　（3）监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人共同承担责任。

　　3、委托监护人：（民意22条）

　　原监护人与有过错的委托监护人承担连带责任，约定不得对抗第三人。

　　（二）精神病人的监护人的确定

　　监护人的次序：

　　1、第一次序：配偶；

　　2、第二次序：父母；

　　3、第三次序：成年子女；

　　4、第四次序：其他近亲属；

　　5、第五次序：关系密切的其它亲属、朋友：自愿、同意；

　　6、第六次序：精神病人的所在单位或住所地居委会、村委会。

　　对精神病人的监护有争议的，先根据民意15条协议确定；再根据民通17条由有关组织指定；不服指定的，再由法院指定。

　　二、监护人的职责

　　（一） 6大职责（民意第10条）

　　最为重要的职责：保护和管理被监护人的财产（非为被监护人利益，不得处理被监护人的财产。）

　　（二）违反监护人职责的法律后果（民通18条第3款）

　　监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；责任有两种

　　1、给被监护人造成财产损失的，应当赔偿；

　　2、有关人员与有关单位可以申请法院撤销其监护资格

　　三、监护中的侵权责任

　　（一）一般情况——监护人的无过错责任：（民通133条）

　　被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

　　（二）特殊情况——几种特殊的监护责任

　　1、父母离婚后的监护责任（民意158条）

　　（1）离婚后，父母仍均为子女的监护人；

　　（2）与子女共同生活一方独立承担责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担责任；

　　（3）何为这里的“共同承担责任”？

　　2、监护人不明时的责任承担（民意159条）

　　具备以下两条件的人承担责任：

　　（1）顺序在前；

　　（2）有监护能力；

　　3、教育、医疗机构的赔偿责任

　　（1）教育机构对未成年人的赔偿责任（人身损害赔偿7条）

　　A、责任主体：学校、幼儿园或其他教育机构；

　　B、适用对象：未成年人，包括无民事行为能力人、限制民事行为能力人；

　　C、适用情形：教育机构未尽其职责范围内的相关义务，致未成年人受人身损害，或者未成年人致他人人身损害；

　　D、责任承担：教育机构应当承担与其过错相应的赔偿责任；

　　E、第三人致未成年人人身损害的，第三人承担责任；教育机构有过错的，承担相应的补充赔偿责任；

　　（2）医疗机构的赔偿责任（民意160条）

　　A、责任主体：精神病院；

　　B、适用对象：无行为能力与限制行为能力的精神病人；

　　C、责任承担：有过错的医疗机构，可以责令其“适当给予赔偿”。（次要的按份责任）

　　经人身损害赔偿第7条的修正，民意160条丧失了对未成年人的适用范围；仅对精神病人适用。

　　4、18周岁的特殊问题（民通第161条）

　　（1）侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的；

　　A、有经济能力的，本人承担责任

　　B、无经济能力的，仍由原监护人承担

　　（2）侵权时已满18周岁的

　　A、原则上本人承担责任

　　B、无经济收入的，扶养人垫付

串讲点4：宣告失踪与宣告死亡的关系

　　无非以下4种情况：

　　1、只要求宣告失踪的，近亲属与利害关系人均得请求宣告；（民意24条）

　　2、只要求宣告死亡的，前顺序不请求，后顺序不得请求；

　　申请顺序：（民意第25条）

　　（1）配偶

　　（2）父母、子女

　　（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；

　　（4）其他有权利义务关系的人

　　3、不同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。

　　4、相同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。

串讲点5：个人合伙中合伙人的从宽认定

　　一、民通中对个人合伙合伙人的要求

　　1、民通30条，是指两个以上公民按照协议，提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

　　2、民通31条，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

　　3、民通33条，个人合伙依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

　　以上说明，个人合伙中合伙人在民通中要求有四个要件：

　　（1）书面协议；（2）登记；（3）出资；（4）共同经营。

　　二、民意中对个人合伙中合伙人要求的放宽

　　1、民意46条，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

　　2、民意50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

　　由此，实物出资不劳动的是合伙人、提供技术性劳务不实物出资的是合伙人、不签订书面合同、不登记而符合其它要件的是合伙人。

串讲点6：中外两套法人体系下的法人分类

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串讲点7：委托合同、代理行为及相关制度的关系

　　一、委托与代理的关系

　　1、代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系

　　2、代理权产生的根源――代理权授予行为（代理权证书）

　　二、代理的分类

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　　三、代理与代表

　　二重人格还是一重人格？

　　四、代理与行纪

　　1、根本区别：合同拘束谁？行纪合同拘束行纪人与相对人（合同421条）

　　2、是否以自己名义签订合同；行纪人以自己名义签订合同（合同414条）

　　五、间接代理与行纪

　　披露义务与介入权（合同403条）

　　六、居间

　　两种居间合同（合同424条），报告居间与媒介居间：

　　1、报酬：报告居间成功的，由委托人付报酬；媒介居间由合同双方平均分担报酬；（合同426条第1款）

　　2、费用：居间成功，居间人自己负担费用（合同426条第2款）。不成功，可以请求委托人承担必要费用。（合同427条）

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串讲点8：代理中的六大连带责任

　　一、授权不明时的连带责任（民通65条第3款）。

　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　1、责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。

　　2、法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。

　　3、代理人负补充性连带责任。

　　二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通66条第3款）

　　代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　1、责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任；

　　2、法定情形：代理人与第三人恶意串通。

　　三、无权代理中的连带责任（民通66条第4款）

　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　1、责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任

　　2、法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为

　　四、违法代理中的连带责任（民通第67条）

　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　1、责任主体：本人和代理人，向第三人负责

　　2、法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。

　　五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意81条）

　　因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

　　1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任

　　2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。

　　六、共同代理人的连带责任；（合同法409条）

　　两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。

　　1、责任主体：共同代理人，向委托人负责任

　　2、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。

串讲点9：诉讼时效与除斥期间的区别

　　一、适用对象不同：诉讼时效针对债权请求权，除斥期间针对形成权；

　　物权请求权四大特点：其一、以原物存在为权利行使基础；其二、不必证明过错；其三、优先于债权行使；其四、不受诉讼时效影响。

　　二、法律效果不同

　　诉讼时效的效力――胜诉权消灭

　　1、当事人仍可起诉；

　　2、法院不得主动援用诉讼时效，主张诉讼时效为一项当事人权利；

　　3、经当事人主张，法院查明后，应判决驳回原告的诉讼请求；

　　4、自愿履行仍有效，不得反悔；

　　除斥期间的效力——实体权利消灭

　　三、期间不同：

　　（一）时效，

　　1、普通诉讼时效：2年，自知道或应当知道权利受侵害时起算。

　　2、特殊诉讼时效：

　　（1）1年，身体受伤害，出售不合格商品未声明，延付拒付租金，寄存财物丢失毁损（民通136条）

　　（2）3年，环境污染损害赔偿（环保42条），船舶油污损害赔偿（海商256条）

　　（3）4年，国际货物买卖、技术进出口合同（合同129条）

　　（4）20年，最长诉讼时效，自权利被侵害之日起算。（民通137条）

　　（二）除斥期间：

　　1年，可撤销民事行为；5年，保全中的撤销权；5年，提存中的领取权；

　　四、有无中止、中断、延长

　　诉讼时效有，除斥期间无。

串讲点10：物与从物的分辨

　　一、准确判断民法上的物

　　何为民法上的物：能满足人的需要，并为人能够支配的物体或自然力。

　　1、客观存在

　　（1）物质性，包括有体物和可在法律上排他支配的自然力。

　　（2）非人格性，人体及人体的一部分非为物；

　　2、能被人支配与控制

　　（1）人力所能控制：

　　（2）有确定的界限与范围：

　　3、具有效用

　　4、独立为一物；物与物的组成部分。

　　二、准确判断民法上的主物与从物

　　1、何为从物：单独为一物，对主物发挥辅助效用，为同一主体所有。

　　2、意义：主物处分及于从物

串讲点11：物权变动模式――基于合同的物权变动

　　一、物权变动模式的理论基础

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　　二、物权变动模式在抵押权上的实际应用

　　1、公式：合同＋公示方法＝物权变动

　　2、解题：

　　三、提升之一——物权变动模式在其他担保物权中的适用

　　物权法第212条，“质权自出质人交付质押财产时设立。”

　　四、提升之二——物权变动模式在用益物权中的适用

　　物权法第139条，“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。”

　　五、提升之三——物权变动模式在所有权中的适用

　　第6条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”

　　六、例外，合同生效，物权即变动，登记为对抗第三人要件。

　　1、交通工具所有权。（汽车、飞行器、船舶）

　　2、土地承包经营权：分三类。

　　（1）依家庭承包方式设立的土地承包经营权的设立，依登记为对权利的确认。（物权法第127条第1款）

　　（2）依家庭承包方式设立的土地承包经营权的互换、转让，登记为对抗善意第三人的要件。（物权法第129条）

　　（3）依其他方式设立的土地承包经营权，登记为权利设立要件。

　　3、宅基地使用权。

　　第155条，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更或者注销登记。4、地役权

　　第158条，地役权自地役权合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　5、动产抵押（物权188、189条）

　　七、何为这里不能对抗的善意第三人？

　　1、此“第三人”仅指交易中的第三人，而不包括侵权法上的第三人。

　　2、此第三人指善意第三人，善意指对前手的物权变动不知情。

　　3、主张第三人为恶意者负举证责任

　　4、此第三人仅指善意的取得物权的第三人，不包括仅取得债权的第三人。

　　总结：物权变动模式及例外。

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串讲点12：非基于合同的物权变动

　　一、善意取得

　　1、目的：保护善意第三人，维护交易安全

　　2、构成要件：

　　（1）动产或不动产

　　（2）合法占有人进行无权处分：

　　（3）第三人为善意：

　　（4）第三人以合理价格取得动产

　　（5）第三人已经取得动产的占有

　　3、效力

　　（1）第三人取得所有权，

　　（2）原所有权人丧失所有权，

　　（3）无权处分人赔偿原所有权人的损失

　　特别注意：善意取得的性质

　　特别注意：善意取得与无权处分的关系

　　二、先占

　　1、无主财产

　　2、先占人在主观上有取得所有权的意思

　　3、先占人在事实上取得无主物的占有

　　三、拾得遗失物；发现理藏物、隐藏物

　　1、拾得人的义务

　　（1）应当返还权利人或送交有关部门；

　　（2）有关机关通知或公告招领，6个月无人认领，归国家。

　　（3）拾得人与有关机关故意或重大过失致拾得物毁损的，负赔偿责任。

　　2、拾得人的权利

　　（1）费用偿还：

　　（2）悬赏广告的悬赏金额请求权。无报酬请求权

　　（3）留置权。

　　3、拾得人拒为已有的法律后果：构成不当得利之债；拒不返还失主的，构成侵权行为之债。同时丧失费用请求权。

　　4、拾得人擅自处分拾得物的法律后果

　　（1）合同为效力待定

　　（2）拾得物不适用善意取得，失主得于知道受让人2年内要求返还原物；

　　（3）若受让人是通过拍卖或者向有经营资格的经营者购得遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所支付的费用。再向无权处分人追偿此费用。

　　（4）权利人也得直接向无权处分人要求赔偿，但因此丧失向受让人要求返还的权利。

　　四、添附

　　1、附合：

　　（1）含义：不同所有人的物结合在一起，无法分割或不宜分割。

　　（2）归属：动产附合于不动产上的，归不动产所有人；动产相附合的，归主物或价值较高的物之所有人，均须对相对方予适当补偿。

　　2、混合：

　　（1）含义：不同所有人的动产混杂在一起，无法识别

　　（2）归属：归价值较高的物之所有人，并予对方适当补偿

　　3、加工

　　（1）含义：在他人之物上附加自己有价值的劳动，使之成为新的财产

　　（2）归属：原则上采原材料主义，加工价值远大于原物价值的，为例外。均须给予对方适当补偿。

串讲点13：物权法的创新——不动产登记制度

　　一、不动产的权利依据

　　不动产权属证书与不动产登记簿记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。（物权第17条）

　　二、异议登记

　　1、权利人不同意申请人的更正申请，利害关系人可以申请异议登记；

　　2、申请人在15日内不起诉，异议登记失效。

　　3、异议登记的目的——阻止第三人的善意取得。

　　4、异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

　　三、预告登记

　　1、不动产物权买受人，为保障实现物权，可以申请预告登记；

　　2、预告登记后，未经预先登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　3、预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

串讲点14：用益物权的流转

　　一、土地承包经营权

　　1、依家庭承包方式设立的土地承包经营权：

　　（1）第128条，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。

　　（2）特别注意：流转方式不包括抵押、入股。

　　2、通过其他方式设立的土地承包经营权

　　第133条，可以以转让、入股、抵押或其他方式流转。

　　二、建设用地使用权

　　第143条，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

　　注意：《城市房地产管理法》在37-39条上的限制。具可考性的限制有以下三个：

　　1、未全部支付土地出让金的；

　　2、房屋建设目的，未完成投资总额的25%以上；成片开发的，未形成工业用地或其他建设用地条件的。

　　3、划拨土地，未经有批准权的政府批准。

　　三、宅基地使用权

　　1、依物权法153条，宅基地的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

　　2、例外只有两个：其一、买卖房屋；其二、继承。

　　四、地役权

　　地役权的从属性。地役权从属于需役地。

　　物权法第164条：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”

　　第165条：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”

串讲点15：他物权的善意取得

　　物权法106条第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

　　一、土地承包经营权的善意取得

　　1、依其他方式设立的土地承包经营权：错误登记。

　　2、依家庭承包方式设立的土地承包经营权

　　二、建设用地使用权的善意取得：错误登记

　　三、宅基地使用权：善意取得房屋时同时发生宅基地的善意取得。

　　四、地役权：发生需役地上其他用益物权善意取得时，同时发生地役权的善意取得。

　　五、动产质押权的善意取得：（担解84）

　　1、出质人对质物无处分权

　　2、出质人合法占有质物

　　3、质押权人不知出质人无处分权

　　六、留置权的善意取得：（担解108）

　　1、债务人对留置物无处分权

　　2、债务人合法占有留置物

　　3、债务人不清偿债务导致此物被留置

　　4、留置权人不知债务人无处分权

串讲点16：物保与人保的关系

　　一、物保优于人保――担保法第28条的原则

　　1、物保与人保都有效时――保证人在物保范围外承担责任。（第1款）

　　2、物保因某种原因消灭时――保证人在物保范围内免责

　　（1）债权人放弃物保的

　　（2）债权人因怠于行使物保权利而致担保物价值减损或毁损灭失的

　　（3）物保合同无效可被撤销的，债权人有过错，保证人在物保范围外负责，债权人无过错，保证人承担全部责任。

　　（4）担保物因不可抗力灭失而又无代位物的，例外。保证人全部承担责任。

　　二、区分债务人物保与第三人人保并存与第三人物保与第三人人保两种情况――担保法解释第38条

　　1、第三人物保与第三人人保并存时，两担保人承担连带责任

　　（1）债权人选择物保人或人保人承担保证责任

　　（2）物保人与人保人之间的内部追偿关系

　　第三人物保与第三人人保并存时，担保人内部平均分担责任，但物保人责任以担保物价值为限。

　　2、物保合同无效或被撤销，担保物因不可抗力灭失又无代位物的

　　（1）担保物因不可抗力灭失又无代位物的，贯彻物保人与人保人的连带责任规则，人保人继续承担保证责任。

　　（2）物保合同无效或被撤销，人保人继续承担保证责任；但要区分债权人有、无过错两种情况

　　A、若债权人无过错，则物保人须与债务人承担连带责任，此时发生物保人、人保人、债务人对债权人的共同连带责任。

　　B、若债权人有过错，则物保人承担债务人不能清偿部分的1/2

　　3、债权人放弃物保的，保证人在债权人弃权范围内免责（第3款）

　　（1）债权人部分或全部放弃物保的

　　（2）债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物保。（视为放弃）

　　总之：债务人物保与第三人人保并存时，第三人仅在物保范围外承担责任。

　　第三人物保与第三人人保并存时，发生连带责任，债权人放弃物保的除外。

串讲点17：担保物的扩大

　　一、将来财产的抵押——浮动抵押（物权法第181条）

　　1、主体：企业、个体工商户、农业生产经营者。

　　2、标的：现有及将有的生产设备、原材料、成品、半成品

　　3、形式：书面协议。

　　4、登记效力：不登记不能对抗善意第三人

　　5、已登记的效力：登记也不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　二、基金份额（物权法223条第4项）

　　订立书面合同；质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。

　　三、应收账款

　　订立书面合同；质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　四、扩大的留置权

　　物权法中，留置权的扩大主要有以下三点表现：

　　1、不限制合同类型，一切合同凡符合留置要件的，均得适用。

　　2、留置得适用于非合同之债。

　　3、企业之间的留置可以不要求债权与留置物之间的牵连性。

串讲点18：不能对抗第三人的担保物权

　　一、不能对抗第三人的抵押权（物权法第180条第4、5、6项）

　　（一）不能对抗第三人的动产抵押权

　　1、生产设备、原材料、半成品、产品；

　　2、正在建造的船舶、航空器；

　　3、交通运输工具；

　　（二）浮动抵押（物权法第181条）

　　二、不能对抗第三人的质押权（担解87条第1款）

　　质权人将质物返还于出质人占有的，质权不得对抗第三人；

　　三、不能对抗第三人的留置权（担解114条引致担解87条）

　　留置权人将留置物返还于债务人的，留置权不得对抗第三人。

串讲点19：担保物权内部的优先次序

　　一、法定登记抵押权之间的优先次序

　　1、登记不在同一天的，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权

　　2、登记在同一天的，两抵押权处于同一顺序

　　3、一个登记，一个未登记的，登记抵押权优先于未登记的一般债权；

　　二、自愿登记抵押权之间的优先次序

　　1、登记不在同一天的，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权

　　2、登记在同一天的，两抵押权处于同一顺序

　　3、一个登记，一个未登记的，登记的抵押权优先于未登记的抵押权

　　4、两抵押权均未登记，处于同一顺序

　　三、不同担保物权之间的优先次序（担解79条）

　　留置权　＞登记的抵押权　＞质押权　＞未登记的抵押权

串讲点20：民法中的善意第三人保护

　　一、含义：民法保护第三人在不知真实权利状态下对权利外观的合理信赖，目的是为了保护交易安全。

　　1、债的关系不公示，不为第三人所知；

　　2、第三人只能根据权利外观做出判断，决定是否交易；

　　3、善意的含义――不知；恶意――明知；

　　二、典型表现：

　　（一）对代理权外观的合理信赖――表见代理；（合同第49条）

　　1、目的：维护代理制度的生命，维护交易安全；

　　2、要件：

　　（1）无权代理；

　　（2）无权代理人有代理权的外观；

　　（3）第三人有理由相信行为人有代理权；即第三人善意无过失；

　　（4）第三人基于此信赖为法律行为；

　　3、效果：发生有权代理的法律后果。

　　4、“第三人有理由相信行为人有代理权”的判断

　　（二）对代表权外观的合理信赖――表见代表；（合同50条）

　　1、目的：维护代表制度的生命，维护交易安全

　　2、要件：

　　（1）行为人为法人的法定代表人或其它组织的负责人

　　（2）法定代表人或负责人超越权限

　　（3）相对人善意

　　（4）相对人基于此信赖为法律行为

　　3、效果：合同直接约束法人、其它组织

　　（三）对不动产所有权外观（登记）的合理信赖――不动产的依登记取得所有权：

　　1、目的：维护不动产登记制度的公信力

　　2、要件：

　　（1）不动产真实权利状态与登记上的权利状态不符

　　（2）相对人善意信赖登记权利人为真实权利人

　　（3）相对人基于此信赖为法律行为

　　3、效果：相对人取得不动产所有权

　　（四）对动产所有权外观（占有）的合理信赖――善意取得；（民意89条的扩张解释）

　　（五）对债权让与外观（债权让与通知）的合理信赖――表见让与；

　　1、构成要件：

　　（1）债权让与未成立或未生效

　　（2）对债务人作出了有效的让与通知

　　（3）债务人为善意，即不知债权让与未生效力

　　2、法律效果：债务人对表见债权人的清偿有效

串讲点21：共同侵权行为的体系

　　《人身损害赔偿》第3、4条，对民通130、民意148条的扩张。

　　一、教唆、帮助的共同侵权行为（民意148条）

　　1、教唆者、帮助者与行为人构成共同侵权行为，承担连带责任；

　　2、教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为，不成立共同侵权，教唆人、帮助人并单独责任；

　　3、教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，成立共同侵权，教唆人、帮助人与行为人承担连带责任，在内部教唆人、帮助人承担主要责任。

　　二、行为竞合（人损第3条第1款，直接结合）

　　1、当事人无共同过错

　　2、侵害行为直接结合

　　3、发生同一损害后果

　　三、共同危险行为：（人损第4条）

　　1、构成要件：

　　（1）行为的共同危险性；均实施了可能危及他人的违法行为

　　（2）实际侵权人不明

　　（3）共同危险行为与损害后果之间具有关联性

　　2、免责事由

　　（1）        证明自己行为与损害后果之间无因果关系

　　（2）        能证明损害是某个或某些具体人行为所致

　　3、责任

　　（1）外部：连带责任

　　（2）内部：平均承担

串讲点22：两种过错推定责任

[attach]8918[/attach]


　　一、地面施工责任（民通125条）

　　1、过错推定责任

　　2、致损人通过证明自己尽到警示义务（设立明显标志和采取安全措施）来证明自己无过错，而不能一般地证明自己无过错。

　　3、责任主体为施工人，而非发包人。

　　二、物件致损责任（民通126条，人损16条）

　　（一）建筑物致损责任

　　1、建筑物、其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落。

　　2、责任主体：直接控制、管理，对危险有控制义务的人

　　（二）构筑物致损责任

　　1、何为构筑物？

　　2、构筑物有维护管理瑕疵：客观认定

　　3、第三人致使构筑物有维护管理瑕疵的，所有人、管理人先承担责任，再向第三人追偿。

　　4、若构筑物因设计、施工的缺陷而造成他人损害的，由所有人、管理人、设计人、施工人负连带责任。

　　（三）堆放物致损责任

　　1、堆放物滚落、滑落、倒塌致损，推定所有人、管理人有过错；

　　2、所有人、管理人证明自己没有过错的，并不免责；而是适用民通155条，公平责任。

　　（四）树木致损责任

　　树木倾倒、折断、果实坠落，推定所有人、管理人有过错。

串讲点23：雇员侵权的雇主责任与雇员工伤雇主责任

　　一、雇员侵权的雇主责任：非法人企业及个人的雇员从事雇佣活动时侵权的，雇主承担无过错责任（人损第9条）

　　1、适用范围：非法人企业及个人的雇员（私营、三资、个人合伙、合伙企业、个体工商户、农村承包经营户、个人雇工）

　　2、责任性质：无过错责任

　　3、何为雇佣活动？

　　（1）有雇佣关系：长期提供劳务并获得报酬。

　　（2）两种雇佣活动

　　A、从事雇主授权、指示范围内的活动

　　B、虽超出雇主授权，但客观上表现为履行职务或与履行职务有内在联系。

　　4、雇员在故意、重大过失致人损害的，雇员与雇主承担连带责任。

　　二、雇员工伤的雇主责任

　　1、适用于狭义的雇佣关系，

　　2、雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害，雇主承担无过错责任；

　　注意此雇佣活动与雇员侵权雇主责任的区别。

　　3、第三人造成雇员人身伤害的，雇员可以向第三人求偿，也可向雇主求偿；雇主可向第三人追偿。

　　4、建设工程的发包方发包及承包方分包时，知道雇主没有相应资质或安全生产条件的，与雇主对受工伤的雇员承担连带责任。

串讲点24：过失相抵：（民通131条，人损第2条）

　　一、过错责任中的过失相抵（人损第2条第1款）

　　受害人有过错的，可以减轻或免除加害人的责任；加害人有故意、重大过失，而受害人只有一般过失的除外九 天考资[url]www.jiutian99.com.[/url]

　　何为故意、重大过失、一般过失？

　　二、无过错责任中的过失相抵（人损第2条第2款）

　　法律规定受害人故意为免责事由的，才能因受害人过错而免除加害人责任；

　　受害人有重大过失或故意的（无法定免责事由的情况下），可以减轻加害人责任；

　　受害人只有一般过失的，不得减轻；

串讲点25：精神损害赔偿

　　一、可请求精神损害赔偿的权利

　　（一）一般人格权（精赔第1条）

　　人格尊严与人身自由

　　（二）具体人格权（精赔第1条）

　　1、生命权、健康权、身体权

　　身体权与健康权的区别

　　（1）身体权，自然人对其肢体、器官、其他组织完整性享有的权利

　　（2）健康权，自然人保持其自身及器官正常功能的权利

　　2、肖像权

　　侵权要件

　　（1）未经权利人同意而使用

　　（2）营利目的

　　3、名誉权

　　（1）名誉与名誉感：名誉及名誉受侵害判断标准的客观性，

　　（2）侵权形态

　　A、侮辱：书面、口头、暴力性的人身攻击

　　B、诽谤：捏造事实并加以传播

　　4、姓名权

　　（1）内容：姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权

　　（2）侵权形态

　　A、干涉，强迫他人决定、使用、变更姓名

　　B、盗用，用他人姓名

　　C、假冒，冒充他人，并用他人姓名

　　干涉只须以违反他人意思为要件，而盗用与假冒均以不正当目的为要件

　　5、荣誉权

　　荣誉权的性质？

　　（三）隐私利益（精赔第1条第2款）

　　1、何为隐私？个人生活中与公众无关且不欲为他人知晓的个人秘密

　　2、我国对隐私的保护方法（民通意见140条与精赔第1条第2款的结合适用）

　　（四）死者人格利益（精赔第3条）

　　1、三种侵权方式

　　（1）侮辱、诽谤、贬损、丑化

　　（2）非法披露、利用死者隐私

　　（3）非法利用遗体、遗骨

　　2、名誉权解答之五，近亲属可为原告

　　（五）特定身份权

　　1、亲权、亲属权（精赔第2条）

　　非法使被监护人脱离监护，致使亲属关系受到严重损害

　　2、配偶权（婚姻法第46条）

　　离婚时，无过错一方得向对方请求精神损害赔偿，理由为

　　（1）重婚的

　　（2）有配偶者与他人同居的

　　（3）实施家庭暴力的

　　（4）虐待、遗弃家庭成员的

　　（六）具有人格象征意义的纪念物品（精赔第4条）

　　1、对象承载重大感情寄托且有人格象征意义

　　2、因侵权而致永久性毁损、灭失，具有不可逆转性

　　3、权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿

　　二、不予受理的精神损害赔偿请求

　　（一）受害人为法人、其他组织的（第5条）

　　（二）在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（第6条）

　　（三）诉由为违约之诉的

　　（四）未造成严重后果的（第8条）

　　三、起诉主体

　　（一）受害人

　　（二）受害人死亡的，原告为死者的配偶、父母、子女

　　（三）死者无配偶、父母、子女的，原告为其它近亲属：兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女

串讲点26：合同的订立过程

　　例，1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1月2日，乙发出一封订购信，订购其中一套《中国法律大全》，要求1月10日前寄到；1月3日，乙想起自己在该出版社有一位编辑朋友，曾答应将该书送自己一套，故又发信取消订购；1月5日，订购信到达甲处；1月6日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月7日将该书寄出；此书本应于1月10日前到达，但由于邮局的原因，于1月13日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。

　　问一，价目表的性质？

　　问二，1月2日订购信的性质，是否生效？何时生效？

　　问三，1月3日取消订购信的性质，是否生效？何时生效？

　　问四，1月7日书寄出行为的性质？

　　问五，合同是否成立？本案应如何处理？

串讲点27：合同法的指导思想――尽量使合同有效，减少无效合同

　　一、合同订立中尽量使合同有效的措施

　　1、不可撤销的要约

　　（1）要约人确定了承诺期限的；

　　（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的；

　　（3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并作了履行合同准备工作的。

　　2、对要约的非实质性变更构成承诺（合同20条第4款）

　　（1）实质性变更：对要约内容做出实质性变更的，为反要约；

　　（2）非实质性变更：对要约内容做出非实质性变更的，构成承诺；但有两个例外：

　　A、要约人及时表示反对

　　B、要约中明确表明不得对要约进行任何变更

　　3、承诺迟到与承诺迟延时的补救

　　二、合同法对主体行为能力不足的合同的效力放宽

　　1、法人：一般超出经营范围一律有效，违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；

　　2、自然人：限制行为能力人签订合同为可追认的合同

　　三、合同法对意思表示瑕疵的合同的效力放宽

　　1、民通58条第3款：欺诈、胁迫、乘人之危，均为无效；

　　2、合同法54条第2款，除欺诈、胁迫危及国家社会利益之外，均为可撤销。

　　四、合同法对合法性欠缺的合同的效力放宽

　　1、民通58条第5款，违反法律为无效，实践中对法律采广义解释；

　　2、合同法52条第5款，合同法仅限于违反狭义法律及行政法规的强制性规范，方为无效

　　五、变更与撤销的关系（合同54条第3款）

　　1、当事人要求变更的，法院不得撤销；

　　2、当事人要求撤销的，法院酌情变更或撤销。

　　六、合同的主要条款与合同解释（合同61条、62条）

　　1、合同的主要条款（合同12条）

　　2、主要条款欠缺时的补充――合同解释问题

　　如何对合同条款进行解释补充？应依以下次序进行：（合同61条）

　　（1）当事人事后签订补充协议；

　　（2）依合同其它有关条款或交易习惯确定；

　　（3）依合同法第62条的法定解释方法进行补充

　　3、合同法第62条的法定合同解释方法

串讲点28：合同法与消费者法中格式条款无效规则的交错运用

　　一、合同法中格式条款无效的规则（合同40条）

　　1、符合合同法第52条的；

　　2、符合合同法第53条的；

　　3、免除格式条款提供方的责任的；

　　4、加重对方责任的；

　　5、排除对方主要权利的；

　　二、消费者保护法中格式条款的规则（消法24条）

　　经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。

未完，待续！

串讲点29：几种在分类上易混淆的合同

　　一、双务合同与单务合同

　　1、区分标准：是否双方互相承担给付义务；

　　典型单务合同：赠与、借用、自然人借款合同。

　　2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；

　　二、有偿合同与无偿合同

　　1、区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；

　　（1）典型无偿合同：赠与、借用、保证

　　（2）可为有偿也可为无偿合同，且无约定时推定为无偿合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。

　　2、区分意义：

　　（1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻

　　（2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力

　　（3）债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件

　　（4）善意取得：占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得；

　　三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）

　　1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；

　　典型实践合同：动产质押合同、定金合同、借用合同、自然人借款合同、保管合同。

　　2、区分意义

　　不交付标的物的责任：

　　以下合同属于哪种合同？

　　互易合同（　　）、借用合同（　　）、保管合同（　　）、附有保管费的保管合同（　　）、自然人之间未约定利息的借款合同（　　）、自然人之间约定了利息的借款合同（　　）、赠与合同（　　），以上合同属于哪些合同种类？

　　A、有偿合同

　　B、无偿合同

　　C、单务合同

　　D、双务合同

　　E、诺成合同

　　F、实践合同

串讲点30：要式合同的要式及欠缺要式的后果

　　一、要式合同的要式种类

　　1、书面：合同法上的书面合同；

　　（1）金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）

　　（2）六个月以上的租赁合同；（第215条）

　　（3）融资租赁合同；（第238条）

　　（4）建设工程合同；（第275条）

　　（5）技术开发合同；（第330条）

　　（6）技术转让合同；（第342条）

　　2、登记：

　　（1）抵押合同；（担保法第41条）向土地局、林业局、工商局等登记。

　　（2）专利申请权、专利权转让合同；（专利法第10条，实施细则第14条）向专利局登记。

　　（3）注册商标转让合同；（商标法第39条）向商标局核准登记。

　　3、批准：

　　（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。

　　（2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。

　　二、欠缺法定形式的合同效力

　　1、原则：不成立或无效；

　　2、例外：因履行而治愈；（合同36条）

　　3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条）

串讲点31：合同的解除

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　　一般法定解除的适用（合同94条）

　　1、不可抗力：因不可抗力致使合同目的不能实现；

　　（1）须达到合同目的不能实现的程度；

　　（2）权利主体：双方均享有解除权；

　　（3）责任：发生方因不可抗力解除合同，不负损害赔偿责任，但需满足以下三个条件：

　　A、证明责任；

　　B、及时通知对方；

　　C、不可抗力并非在迟延履行后发生。

　　2、拒绝履行：

　　（1）时间：履行期届满之前；

　　（2）权利主体：非违约方享有解除权；

　　（3）责任：合同解除后，非违约方得要求违约方赔偿损失。

　　3、迟延履行主要债务，经催告仍不履行：

　　（1）迟延履行主要债务：

　　（2）非违约方进行催告：

　　（3）违约方在合理期限内仍不履行；

　　（4）非违约方得解除合同。

　　4、迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的：

　　（1）迟延履行债务或有其它违约行为：未必是主要债务；

　　（2）不能实现合同目的；

　　（3）非违约方享有解除权。

　　5、因违约发生的解除权，非违约方一方面得解除合同，另一方面得要求违约方赔偿损失。（合同97条）

[[i] 本帖最后由 Jenkinsma@chinalawedu.com 于 2008-3-21 09:08 编辑 [/i]]

串讲点32：违约行为体系

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　　例如：

　　1、甲有房屋一间，租赁给乙，履行期未届满前，甲明确表示将不履行合同，甲为何种违约行为？法律后果如何？

　　2、若履行期届满后，由于甲未尽到必要注意，致房屋被焚毁，致使甲不能履行合同，甲为何种违约行为？法律后果如何？

　　3、若由于不可抗力致房屋被焚毁，甲为何种违约行为？法律后果如何？

　　4、若履行期届满后，甲能够履行而明确拒绝履行，甲为何种违约行为？法律后果如何？

　　5、若甲在交房期限届满后延迟一周交房，甲为何种违约行为？乙能否直接解除合同？

　　6、若乙依合同交付房租而甲无正当理由不予受领，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？

　　7、若甲按期交房，但房屋漏雨，甲为何种违约行为？若房屋漏雨严重，致乙无法居住，乙得采取何种救济措施？

　　8、若该房屋因结构问题导致内部坍塌，致乙受伤害，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？

串讲点33：违约损害赔偿体系

[attach]8945[/attach]

　　一、约定损害赔偿金与法定损害赔偿金；（合同113、114条）

　　约定损害赔偿金为事先计算，法定损害赔偿金为事后计算；

　　二、惩罚性法定损害赔偿金与补偿性法定损害赔偿金；

　　现行法中两处典型的惩罚性法定损害赔偿：

　　1、消法第49条，

　　2、商品房买卖合同解释第8、9条，

　　三、补偿性法定赔偿的范围：（合同113条第1款）

　　1、实际损失；

　　2、可得利益的损失；

　　3、赔偿范围须受可预见性规则的限制。

[[i] 本帖最后由 Jenkinsma@chinalawedu.com 于 2008-3-21 09:18 编辑 [/i]]

串讲点34：三金（违约金、法定损害赔偿金、定金）的适用关系

　　思路：两步走；

　　一、确定违约金的数额：在违约金与法定损害赔偿金之间，只能选择违约金；违约金的数额，通过与法定损害赔偿金的比较来确定；

　　二、在违约金与定金之间进行选择：比较违约金与定金的大小；

　　甲乙签订一个价款为20万元的合同，约定违约金为10%，甲交付给乙定金5万元，后乙违约，造成甲实际损失6万元，请问甲最多可以从乙处得到多少偿付？

串讲点35：商品房买卖合同

　　一、销售广告的性质：（商品房第3条）

　　1、原则上为要约邀请；

　　2、若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。

　　3、在2的情况下，说明与允诺即使未载入合同，也构成合同一部分，违反即违约。

　　二、预售合同登记的效力：（商品房第6条）

　　1、合同不登记并非无效；登记只是行政管理的手段。

　　2、民法上的合同登记：

　　（1）登记为合同生效要件

　　（2）登记为物权变动要件

　　（3）登记为物权具有对抗力的要件

　　（4）登记不具有民法上的意义

　　三、被拆迁人的优先权，（商品房第7条）

　　拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿协议，拆迁人又将该补偿安置房另行出卖给第三人的，被拆迁人有优先权。

　　四、惩罚性赔偿金，（商品房第8、9条）

　　1、合同订立后，擅自抵押给第三人；

　　2、合同订立后，擅自转卖第三人；

　　3、故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假材料的；

　　4、故意隐瞒房屋已经抵押的事实；

　　5、故意隐瞒房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。

　　以上原因导致合同目的不能实现，受损当事人可以在返还房款、利息并赔偿损失之外，要求出卖人承担不超过购房款一倍的赔偿。

串讲点36：买卖合同中的风险转移

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[[i] 本帖最后由 Jenkinsma@chinalawedu.com 于 2008-3-21 09:23 编辑 [/i]]

串讲点37：物权优于债权及其例外

　　一、物权优于债权

　　1、表现之一，破产清偿，

　　物权或受到物权加强的债权优先于一般债权。

　　2、表现之二，一物数卖

　　取得物权者得对抗一切一般债权人

　　3、表现之三，优先权之间的次序

　　基于物权的优先权优于基于债权的优先权。

　　二、例外：买卖不破租赁

串讲点38：合同相对性及例外

　　合同只约束合同的当事人（债权人与债务人），而与合同之外的其他第三人无涉，其它第三人不会承担违约责任。

　　一、合同相对性的表现

　　（一）涉他合同：（合同64、65条）

　　向第三人履行的合同（代为受领）；由第三人履行的合同（代为清偿）

　　1、第三人的地位――并非债的主体

　　2、违约责任――仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任（第64、65条）。

　　（二）债权转让（80条）与债务承担（84条）

　　债权转让有一种形式，债务承担有两种形式

　　1、第三人的地位――是债的主体

　　2、违约责任――在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任

　　（三）第三人原因导致的违约（121条）

　　当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

　　（四）加害给付中的违约责任；（消法第35条）

　　（五）转租合同中的违约责任（合同224条）

　　（六）承揽合同中的违约责任（合同253条第2款，合同254条）

　　1、承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

　　2、承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

　　（七）多式联运合同中的违约责任（合同317、318条）

　　二、合同相对性的例外――债权效力及于第三人

　　（一）合同保全（合同73、74条）

　　1、代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。

　　2、撤销权：债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人

　　（二）建设工程合同中的分包人的违约责任（合同272条第2款）

　　（三）单式联运合同中的区段承运人的违约责任（合同313条）