2008-3-11 10:30
jiangr123@chinalawedu.com
2008年国家司法考试民法必考考点归纳分析
[b]2008年民法必考考点归纳（1）[/b]
一、无因管理
（一）考点概念分析
1无因管理的概念
无因管理是指没有法律规定或者约定的义务，为避免他人受到损失而管理事务或提供服务的行为。管理事务或提供服务的人称为管理人，该他人称为本人。
无因管理是一种事实行为，其效力由法律直接规定，不以当事人的效果意思为必要。管理人实施管理行为时，无须具备民事行为能力，因此，管理人可以是限制行为能力人或无行为能力人。
2无因管理的成立要件
（1）管理他人的事务。管理事务既可以是事实行为，如照料丢失的家畜等；也可以是民事法律行为，如购买物品等。管理事务，只问管理人有无实施管理、提供服务之行为，至于管理的目的是否达成，不影响无因管理之成立，如救助溺水之人，无论受救者是否生还，均可成立无因管理。事务须属于他人，其确定标准可以依客观上事务在法律上的权利归属，如清偿“他人”之债务；如果客观上权利归属为中性，并不必然与某人有结合关系，可以依管理人主观意思为标准，如管理人为他人利益而改建自己房屋。
（2）有为他人管理的意思。管理人有使管理事务所产生之利益归于他人的意思。因此，管理人误将他人之事务当作自己之事务进行管理，或为自己之利益而管理他人之事务的，都不构成无因管理。但是，管理人为他人利益管理事务，并不必须明确知道利益的归属者，如管理人误将甲的事务当作乙的事务而为管理的，并不影响无因管理的成立。
（3）无法律上的义务。包括法定义务和约定义务。这里的法定义务，并不仅限于民法义务，而是包括一切法律法规所规定的义务。如果管理人与本人之间存在约定义务，但管理人依约定完成管理事务后，契约无效、撤销或不成立，一般认为不成立无因管理，但管理人可以依不当得利要求本人返还。如果管理人负有义务，但其管理行为超出义务范围外，就其超过的部分认为属于无义务，可以成立无因管理。管理人有无义务，以管理事务开始时为基准进行判断。
3无因管理的效力
（1）管理人的义务：①适当管理的义务；②通知义务；③继续管理义务；管理人于本人、本人的继承人或法定代理人得以进行管理前，应当继续管理；④报告及计算义务。
（2）本人的义务：①偿还管理人为管理本人事务而支出的必要费用及利息；②清偿管理人为管理事务而以自己名义向第三人负担的必要债务；③赔偿管理人因管理事务所受的损害。注意，本人的义务并不以其因管理人管理事务所受的利益范围为限，即使管理人管理事务的结果对本人无任何利益，本人仍应负担上述义务。
（二）难点、易混点分析
1注意，管理他人事务，不包括：（1）他人的违法事务，如为他人清偿赌债；（2）单纯的不作为；（3）本人专属的事务，如婚姻的缔结；（4）依法必须由本人授权才可办理的事
务，如公司股东的表决权的行使；（5）不发生债的关系的事务，如纯粹道德或宗教信仰方面的事务。
2无因管理因类型不同，产生不同法律效力。
（1）主观适法之无因管理。指管理人所管理之事务利于本人，且不违反本人明示或可推知的意思表示。如照料他人所丢失的家畜。此为通常之无因管理，适用上述法律效力规定。 （2）客观适法之无因管理。指管理事务违反本人的意思，但管理符合公序良俗或是为维护公共利益而管理。如本人拒绝缴纳应交费税，管理人替其缴纳，管理人虽未尊重本人之意思，但其管理符合公共利益，也应产生普通无因管理之法律效力。
（3）不利于本人的不适法之无因管理。指管理事务违反本人的意思，又不具有客观适法事由，且不利于本人的无因管理。如甲将乙委托其保管的自行车低于市价三百元出售。管理人行为依侵权论，承担过错责任。本人对于管理所得利益可以请求返还，但对管理人在实施管理过程中所付费用可不予偿还。
（4）利于本人的不适法之无因管理。指管理事务违反本人的意思，且不具有适法事由，但客观上利于本人的无因管理。如将他人委托看管之房屋出租，为本人赚取租金。在此类无因管理中，本人对于管理所得利益可以请求返还，但应在所得利益范围内，偿还管
理人支出的必要费用。
（5）误将他人之事务信以为是自己的事务而管理的，如将他人之牲畜误认为是自己的，而进行喂养。此类行为不是无因管理，应适用不当得利或侵权行为的相关规定。
（6）为自己之利益而管理他人之事务的，如邻居家失火，因怕连累自家房屋损失，而进行救火。可以依普通无因管理之效力规定，但本人的赔偿范围以受益范围为限。
（三）相关法条
《民法通则》
第93条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
《民通意见》
第132条 民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。
（四）历年真题
1陈某外出期间家中失火，邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火，并取自家衣物参与扑火。在救火过程中，刘某手部烧伤，花去医疗费200元，衣物损失100元。下列哪种说法是正确的？（2006年试卷三第12题）
A.陈某应偿付刘某100元
B.陈某应偿付刘某200元
C.陈某应偿付刘某300元
D.陈某无须补偿刘某
（答案）C
2甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。
下列哪一种说法是正确的？（2005年试卷三第14题）
A甲有权要求乙返还一头同样的牛
B甲有权要求乙返还500元
C甲有权要求乙返还600元
D甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元
（答案）B
（五）2008年模拟题
1下列哪些情形不构成无因管理？
A下大雪清扫路面，避免行人跌伤
B路遇受伤者，主动送至医院治疗，并支付车费
C将自己的牛误认为他人的牛而进行饲养
D旅客运输合同中，司乘人员代管旅客物品
（答案）ACD
2在暴风雨来临之前，甲看到一块庄稼没有收割，并且误认为是乙的，所以，为避免损失而雇人代为收割，但该庄稼实际是丙的。则甲。
A构成无因管理
B构成无权代理
C构成紧急避险
D上述都不对
（答案）A
二、效力待定合同
（一）考点概念分析
1效力待定合同的概念
合同因其效力不同，可以分为四大类：有效合同，无效合同，效力待定合同，可撤销、可变更合同。其中，效力待定合同是指合同之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示之前，合同效力处于不确定状态。
2效力待定合同的特点
（1）合同成立，但其效果效力却待定，既非无效，也非有效；
（2）合同效力取决于第三人的行为，该第三人称为承认权人（或追认权人）；
（3）经承认权人承认，合同效力自始发生；
（4）经承认权人否认，合同自始无效。
3效力待定合同的类型
（1）限制行为能力人所实施的超出其行为能力的合同；
（2）欠缺代理权行为人所订的合同；
（3）无权处分行为人所订的合同；
（4）未经债权人同意的债务承担。
4效力待定合同的效力
（1）追认权。追认是指承认权人实施的，使他人效力待定合同发生效力的补救行为。追认
是单方民事法律行为，于意思表示完成时生效。承认权人在收到相对人的催告后，在合理期
间内的沉默被视为不予追认。注意区别《民法通则》第66条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
（2）催告权。相对人告知事实并催促承认权人在一个月内做出表示。
（3）撤销权。应当注意的是，只有善意相对人有撤销权；行使撤销权须在合同被追认前做
出；撤销应当以通知的方式做出。
（二）难点、易混点分析
1限制行为能力人实施的以下合同有效：（1）纯获利的合同，如接受赠与合同；（2）在其行为能力范围内订立的合同，如日常小额消费合同。
2追认权和撤销权都是形成权。
3效力待定合同与类似合同的区别。
（1）效力待定合同与无效合同。无效合同，自始当然无效，不以第三人的承认或否认改变
效力。效力待定合同，其效果效力悬而未决，以第三人的承认或否认确定其效力，一旦承认，合同自始发生效力，如果否认，合同自始无效。
（2）效力待定合同与可撤销合同。可撤销合同，其效力自始发生，撤销权的行使是消灭合
同效力，合同自撤销之日起无效，撤销权的行使无溯及力。效力待定合同效力不确定，第三
人的承认权具有溯及力。
（3）效力待定合同与附停止条件的合同。附停止条件的合同，在停止条件成就前，效力未
定，此点与效力待定合同相同。但是，合同效力的确定并不以第三人是否承认而发生，而是
取决于不确定的事实是否发生。
（三）相关法条
第47条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。
第48条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。
第51条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《民法通则》
第12条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
第66条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。……
《民通意见》
第6条 无民事行为能力、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。
第89条 共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
（四）历年真题
甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自
己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以
3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列
有关该纠纷的表述中哪些是正确的？（2002年试卷三第55题）
A乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
B乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
C甲对该幅字画享有所有权
D丙对该幅字画享有所有权
（答案）BD
（五）2008年模拟题
1下列哪几项表述是错误的？┆
A 无效的民事行为自始无效，但因事后一定事由的发生而产生法律效力
B 效力未定的民事行为可因事后一定事实的发生而丧失法律效力
C 附延缓条件的民事行为是一种欠缺有效要件的民事行为，待一定事实发生填补其要件后，才能发生法律效力
D 可撤销的民事行为可因享有撤销权的人未行使撤销权而发生法律效力
（答案）ABCD
2甲将自己的自行车借给乙使用。乙将该自行车以500元价格卖给不知情的丙。事后，甲在丙家中看到自己的自行车。下列有关该事件的判断中哪项是正确的？
A乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
B乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
C乙与丙之间的买卖合同属于可撤销合同
D乙与丙之间的买卖合同不成立
（答案）B
三、标的物风险责任的承担
（一）考点概念分析
1标的物风险责任承担的概念
买卖合同标的物风险责任的承担是指，买卖过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险，应当
分配给当事人哪一方负担。其实质就是该项风险自何时起从出卖人转移至买受人。
2标的物风险责任承担的一般原则
在买卖合同中，对于债务不履行或不协助履行的，标的物的风险通常由有过失的一方承担。
在标的物非因双方过错，意外毁损灭失的，风险责任一般按交付原则由当事人承担。具体而
言就是：标的物的意外毁损灭失的风险，在标的物交付以前由出卖人承担，在交付以后，除
法律另有规定或当事人特别约定之外，由买受人承担。
因为交付方式不同，合同法确定了各种交付方式下的风险承担原则：
（1）在现实交付情况下，出卖人送货上门的，风险自出卖人将标的物交买受人处转移；买
受人自提货物的，标的物自离开出卖人处风险转移；如为代办托运的，标的物自交付承运人
时风险由出卖人转移至买受人；
（2）在指示交付情况下，自物权凭证交付买受人，标的物风险发生转移；
（3）在简易交付情况下，自合同成立时，风险由出卖人转移至买受人。
3标的物风险责任承担的例外原则
（1）因买受人原因迟延交货的，自买受人违反约定之日起，标的物的风险由买受人承担；
（2）买卖在途标的物的，除另有约定之外，自合同成立时起，标的物的风险由买受人承担；
（3）交货地点不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人时起，标的物的风险由买受
人承担；
（4）买受人受领迟延的，标的物的风险自违反约定之日起由买受人承担；
（5）因标的物质量瑕疵使买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物的风险由出卖人
承担。
（二）难点、易混点分析
1注意：上述风险责任的承担原则，仅适用于买卖、赠与等转移标的物所有权的合同。在
租赁、借用等转移标的物使用权的合同中，标的物的风险由所有权人承担，而不发生“因交
付而转移“的问题，例如，在试用合同中，试用期内，发生风险由供货人承担，而不是试用
人。
2注意：出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风
险的转移。标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响出卖人承担违约责任。
（三）相关法条
《合同法》
第141条 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用
下列规定：
（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
第142条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第143条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
第144条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
第145条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
第146条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
第147条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
第148条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受
标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由
出卖人承担。
第149条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
[b] 《联合国国际货物销售合同公约》[/b]
第66条 货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。
第67条 （1）如果销售合同涉及货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。（2）但是，在货物上加标记或以装运单据或向买方发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。
第68条 对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。
第69条 （1）在不属于第67条和第68条规定的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。（2）但是，如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。（3）如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。第70条 如果卖方已根本违反合同，第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。
（四）历年真题
1甲向乙购进一批玉米，双方约定，合同履行地在乙所在城市S市。5月1日乙为甲代办托运运往M县。在运输过程中，5月3日甲与丙签订协议，将这批玉米转让给丙，在M县火车站交货。5月4日由于遇到山洪暴发，火车在运输途中出轨，玉米损失。该损失应由谁承担？（2000年试卷三第21题）
A甲承担
B乙承担
C丙承担
D甲与丙分担
（答案）C
2甲乙签订水果购销合同，约定由甲方送货，甲与丙签订运输合同，如期发运价值10万元的水果一车。丙送货途中，因洪水冲垮公路，被迫绕道，迟延到达，导致水果有轻微的腐烂现象。乙方以逾期交货和货物不符合合同约定为由拒收货物且拒付货款。丙多次与乙交涉无果，发现水果腐烂迅速扩大，当即决定以6万元价格将水果就地处理。下列选项哪些是正确的？（2000年试卷三第52题）
A水果价值减少的损失应由甲方承担
B水果价值减少的损失应由丙承担
C丙为就地处理水果的费用应向乙要求偿付
D丙为就地处理水果的费用应向甲方要求偿付
（答案）AD
（五）2008年模拟题
1甲用试用买卖的方式从乙公司抱回一台彩电，双方约定试用期为半个月，甲决定购买后再付款。半个月后，甲未作出任何有关购买与否的意思表示；第18天，乙公司派人催款，不料彩电因不明原因发生爆炸已经毁灭。甲、乙遂起纠纷。以下说法中，正确的是哪几项？A 试用买卖期满，甲未作出购买的意思表示，应视为拒绝购买，买卖合同不生效
B 试用买卖期满，甲未作出购买的意思表示，应视为同意购买，买卖合同生效
C 因标的物灭失毁损的风险已经转移给甲，因此彩电灭失的损失应当由甲承担
D 甲可以向乙主张赔偿电视机损失
（答案）BD
2下列哪些情况，应由买受人承担标的物毁损、灭失的风险？
A合同约定卖方代办托运，出卖人已将标的物交付第一承运人发运
B买卖在途货物的，买卖合同成立后，货物到达目的地前
C标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物
D因买受人违约致使迟延交货的
（答案）ABD