犯罪客观方面

　　★不作为犯：

　　危害行为的形式：作为（制造或增加危险）与不作为（具有保护义务）。

　　1、负有实施某种行为的特定义务（保护义务）：

　　特定义务的来源：

　　① 法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务；

　　②职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等；

　　③法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为；

　　④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。

　　2、有能力履行该特定义务，

　　3、没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果；

　　★鉴别标准：

　　（1）不作为者和受害人是危险共同体

　　（2）不作为者对危险有支配控制力

　　（3）不作为者创设了危险。

　　注意：正当行为不能引起保护义务。

　　例：某甲夜间于海边散步时，遇到仇家某乙。乙见到甲后，立即手持木棍向甲攻击。甲一边躲闪一边抵挡，退到无路可退时，乙仍持续攻击，甲便欲将木棍夺下，争夺中甲将乙推至海水中。不料乙不谙水性，大声呼救。甲听到乙呼救后，本想拉乙上来，几番思索后决定不理会乙的呼救而离去。乙因此而淹死。分析甲的行为是否构成犯罪。

　　参考答案：

　　在上面的案例中，甲实施了两个与刑法有关的行为：首先是与乙争夺木棍并将乙推入海中的行为。其次是将乙推入海中后，对乙的呼救置之不理导致乙淹死的行为。

　　（一）将乙推入海中的行为：

　　此行为属于作为，不构成犯罪，属于《刑法》第二十条所规定的正当防卫。

　　首先，乙持木棍持续攻击甲，甲面临正在进行的现实不法侵害。符合正当防卫的前提条件和时间条件。

　　其次，甲夺取木棍并将乙推入海中是为了保护自己的身体利益，属于合法利益。符合正当防卫的正当目的要求。

　　再次，甲向不法侵害者乙实施暴力，符合正当防卫对防卫对象的要求。

　　最后，甲将乙推入海中的行为本身并没有明显超过必要限度。符合正当防卫的限度条件。

　　结论：甲将乙推入海中的行为与乙的死亡结果之间是有着刑法上的因果关系的，甲最起码也应该认识到将他人在海边推搡可能导致他人坠海而亡的结果。因而在主观上是有过失的。但是由于甲的行为具有保护自己合法利益而反击侵害者的正当化事由，因而阻却违法，不构成过失致人死亡罪，而应认定为正当防卫。

　　（二）对乙不予救助的行为：

　　此行为属于不作为。甲不予救助乙的行为是否构成犯罪，首先要考察的是甲是否对乙有刑法所认可的救助义务。

　　不作为犯的义务来源，根据目前的通说有四种：法定义务、职业或者职务义务、法律行为引起的义务、危险的先行行为引起的义务。甲的情况与前三种义务来源无关，甲的先前行为是为了实施正当防卫而将乙推入海中，对乙的生命造成危险。

　　先前危险行为要引起刑法上的救助义务，不仅必须具备导致结果发生的迫切危险，同时还必须是违法的行为。即合法的行为本身不能导致救助义务。甲先前行为属于正当防卫，所以不能产生对乙的救助义务。没有救助义务则不能构成不作为犯罪。

　　结论：纵上所述，甲不构成犯罪。

　　故意犯罪未完成形态之经典案例

　　例1：根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？（2003 年试卷二42 题，多选）

　　A.甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10 天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止

　　B.乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止

　　C.丙对仇人王某猛砍20 刀后离开现场。2 小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止

　　D.丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50％，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止

　　答案：BCD

　　例2：下列案例中哪一项成立犯罪未遂？（2004 年试卷二4 题，单选）

　　A.甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000 元钱，甲得款后离开现场

　　B.乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪

　　C.丙绑架赵某，并要求其亲属交付100 万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放

　　D.丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场

　　答案：A

　　例3：下列属于犯罪未遂的是：

　　A.甲某在商店购物时，乘人不备将该商店柜台中的一块手表装入衣兜中，意图据为己有，但在出店门时被店员发现，当场将其抓获

　　B.甲某为勒索财物将乙某绑架，然后向乙某的父亲索要10 万元赎金，但是遭到乙某父亲的拒绝。甲某看勒索无望，后将乙某释放

　　C.某有烟草专卖许可证的甲某被举报销售假烟，公安人员在其店铺内查获价值20 万元的假烟，但未能查出其已经销售出的数量

　　D.某甲因私仇蓄意杀害某乙。一天，某甲在某乙回家途中向其开枪射击，但未击中。这时，某甲尚有子弹3 颗，却怕罪行败露，遂停止开枪射击

　　答案：C

　　例4：下列说法正确的是：

　　A.甲在杀乙的过程中，由于警察到来而逃走，即使甲以后放弃了继续杀乙的念头，但由于其杀人行为已经未遂，所以，不成立犯罪中止

　　B.甲基于杀人的故意砍了被害人一刀，没有砍死。此时，邻居阻止了甲继续行凶。这时，甲有后悔之意，主动协同邻居将被害人护送到医院抢救，使其得救。由于不具备中止的时间条件，而不能视为犯罪中止

　　C.某甲投毒杀妻，将毒食给其妻吃下，后见其妻中毒疼痛难忍，出于怜悯而自动将其妻送往医院抢救，有效地防止了其妻死亡结果发生。甲的行为是犯罪中止

　　D.甲想伤害乙，在将乙打成重伤后，甲见乙很可怜，就主动将乙送往医院救治。甲本属伤害故意，不存在中止问题，只是伤害既遂

　　答案：ABCD