理史商经模考及讲评

　　1 、人们形容英国早期的衡平法的诉讼程序时说“衡平法是‘大法官的脚’，可大可小”，其含义最确切的是？

　　A、衡平法是英国法渊源之一，属于判例法的一种。

　　B、衡平法是大法官自己创制的，由大法官自由支配。

　　C、衡平法是普通法的重要补充，但较普通法有更大的自主性。

　　D、衡平法程序简捷，无需严格遵循先例，大法官具有极大的自由裁量权。

　　答案： D

　　讲解：现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院即衡平法院的审判活动，以法官的“良知”和“正义”为基础发展起来的。其程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权，因此，衡平法被称为“大法官的脚”，可大可小。这里注意， C 也是正确的，只不过题干要求选最确切的， D 的表述比 C 更合题义。

　　2 、下面的法律规定中，哪些属于法的要素中的法律规则？

　　A 、《刑法》第 216 条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”。

　　B 、《宪法》第 26 条规定：“国家保护与改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害。”

　　C 、《刑法》第 94 条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、审判、监管职责的工作人员。”

　　D 、《合同法》第 215 条规定：“租赁期限 6 个月以上的，应采取书面形式。当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。”

　　答案： AD

　　讲解：判断法律规则，主要看他是否明确规定了权利与义务，规定了，就是法律规则，反之就不是。 A 项是法律规则，从法院的角度看，是一条裁判规则，从公民的角度看，是义务规则。 D 项也明确规定了当事人在租赁合同中的权利与义务，也是法律规则。 B 项是法律原则， C 项是法律概念。

　　3 、下列关于法律解释和法律推理的说法正确的是？

　　A 、在我国，法官和行政官员在司法、执法活动中所作的解释属于学理解释。

　　B 、法律推理的过程不需要法律解释。

　　C 、限制解释、扩充解释、字面解释属于文义解释。

　　D 、法律推理只能根据法的正式渊源作出。

　　答案： AC

　　讲解： A 项，法官和行政官员所作的解释不属于正式解释，而只是一种学理解释，不具有普遍的约束力。法律推理的过程往往离不开法律解释，法律推理和法律解释是紧密相关的，所以 B 项错误。 C 项限制解释、扩充解释、字面解释都是对法律的字面含义作的解释，属于文义解释。 D 项错误，法律推理可以根据法的正式渊源作出，也可以根据法的非正式渊源作出，在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都是法律推理的前提。

　　4 、简析题

　　2000 年 1 月，甲、乙、丙三个企业（均为国有企业）决定共同投资设立亚龙有限责任公司（以下简称亚龙公司）。发起人协议的部分内容如下：（ 1 ）亚龙公司的注册资本拟定为 3000 万人民币。其中甲以现金 500 万元、厂房设备折价 500 万元出资；乙以现金 800 万元、非专利技术折价 400 万元出资（非高新技术）；丙以现金 500 万元、注册商标折价 300 万元出资。（ 2 ）各方必须在 1 个月内将认缴的出资缴纳完毕并办理相关法律手续，并委托周律师办理登记手续。

　　2000 年 8 月 1 日 亚龙公司正式登记成立， 8 月 3 日 他们发出了公司成立的公告。公司成立后经营顺利，截止到 2001 年底，公司资产总额达到了 6000 万元，其中净资产为 2500 万元。

　　2002 年 6 月，亚龙公司召开了一次股东会，并做出了如下决议： A 认为公司监事会中的两名职工代表业务能力不行，决定由在职工中有影响力的李某和该市税务局局长张某来代替两人的位置； B 决定公司董事会中不再设职工代表，董事会只有股东代表和外请专家作为独立董事组成； C 决定发行公司债券 1200 万元，所募资金用于扩大生产经营和改善职工福利。

　　2003 年亚龙公司因经营决策发生重大失误很快陷入亏损。 2003 年 12 月决定解散公司。政府有关部门在清算过程中发现公司董事赵某曾同本公司进行过一次经营交易活动，但赵某表示这是经公司董事会同意的。

　　根据以上事实，回答下列问题：

　　1 、甲、乙、丙订立的发起人协议有什么不合法之处？为什么？

　　答案及讲解：非专利技术出资超过了注册资本的百分之二十。依据《公司法》第 24 条。注意，公司法中规定是可以以工业产权出资，而合伙企业法中规定是可以以知识产权出资，两者涵盖的范围是不同的。

　　2 、亚龙公司的成立是否应当公告？为什么？

　　答案及讲解：无需公告。亚龙公司是有限责任公司，根据《公司法》 95 条，股份有限公司的成立应当公告，但有限责任公司并没有相关的规定。

　　3 、 2002 年公司召开的股东会做出的决议 A 是否符合法律规定？为什么？

　　答案及讲解：不符合规定，首先税务局局长是国家公务员，不得担任监事；其次，根据《公司法》 38 条，股东会只能选举和更换由股东代表出任的监事，对于职工代表出任的监事，应当由公司职工民主选举产生。

　　4 、 2002 年公司召开的股东会做出的决议 B 是否符合法律规定？为什么？

　　答案及讲解：不符合规定，国有全资公司、国有独资公司的董事会中都必须要有职工代表，职工代表由职工民主选举产。所以决议 B 中不设职工代表，只由股东代表和外请专家组成是不合法的，而且注意根据《公司法》 45 条的规定，董事会成员为 3——13 人。

　　5 、 2002 年公司召开的股东会做出的决议 C 是否符合法律规定？为什么？

　　答案及讲解：首先，发行公司债券所募资金不得用于改善职工福利；其次，根据《公司法》 161 条，亚龙公司的净资产 2500 万元，没有达到有限责任公司净资产 6000 万元的要求，累计债券总额 1200 万元，超过了净资产的百分之四十。

　　6 、张某与亚龙公司的交易是否合法？为什么？

　　答案及讲解：自我交易不合法，但有两种例外情况：一是公司章程明确规定，二是股东会同意，规定在《公司法》 61 条，张某即使在公司董事会的同意下，也不得与本公司进行交易。