2007-5-30 10:23
xmxj1020@chinalawedu.com
[推荐]《合同法》条文逐条释义
第一章 一般规定
第一条 为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
释义：
本条开宗明义，指明了合同法的立法目的。按照立法者的本意来看，制定我国合同法的主要目的在于：“保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”。从条文顺序来看，维护合同当事人的合法权益是优先于社会经济秩序的维护的。这种排列顺序实际上蕴含了我国民事立法的权利本位优于社会本位。社会本位并不是对权利本位的反动，而是对权利本位适当补充与微调。另外，第三个目的就是“促进社会主义现代化建设”。这也符合我国立法的传统，凡制定法律必然要为社会主义现代化建设服务。在某种程度上也反映了我国法治变革的特点，即政府主导型的法制变革。当然，“促进社会主义现代化建设”的说法，也确实反映了我国制定当时统一合同法的一个重大目的，就是要统一市场经济的游戏规则，为市场经济的发展保驾护航。
第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
释义：
本条第一款实际上是对“合同”的定义。这一定义主要包括三个要素：第一，合同是一种协议。也就是说，我国合同法采纳的是大陆法系国家的通说，即合同是一种合意，而没有采纳英美法系国家的说法，合同是一种允诺。第二，合同的主体是平等的民事主体，包括自然人、法人和其他组织。在此处合同法显然已经突破了民法通则对于民事主体的规定而承认了第三主体的法律地位。但作为效力处于民法通则之下的合同法对于民事主体的间接规定，其效力如何值得探讨。第三，合同的目的和内容是“设立、变更、终止民事权利义务关系”。与德国法系合同法将合同定义为债权合同不同，我国合同法并没有作出如此限制，其目的在于扩张合同法的适用范围，使之及于债权合同以外的合同。
本条第二款实际上是对“合同”的限缩，使我国合同法中所说的“合同”仅仅包括财产合同，而不包括身分合同。
本条既是对“合同”的定义，也是对合同法的适用范围的界定。
第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
释义：
这是合同法中的平等原则，也是民法中的平等原则在合同法中的体现。民法中的平等原则主要表现在民事主体的权利能力平等（即都是无限的）。其实，在合同法中所强调的平等原则与民法总则中的平等原则相比并没有其独特之处。而且，既然我们此处所说的合同是指民事合同，不言而喻，合同当事人就是平等的。
平等原则是自由原则的基础。因此，本条列于第四条“合同自愿原则”的前面。
至于本条后段，“一方不得将自己的意志强加给另一方”，实际上就是自由原则。写在本条中，是否妥当值得探讨。
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
释义：
此条是关于合同自由原则的规定。但由于我国对于“自由”二字有些忌讳，因为它似乎与资产阶级自由化有些联系，所以采用“自愿”以代替“自由”。
合同自由原则是私法自治原则在合同法中的体现，它是合同法的核心原则。平等原则是自由原则的前提和基础，而公平原则、诚实信用原则则是合同自由原则的补充与完善。
合同自由原则包括如下内容：（1）订约自由，（2）选择相对人的自由，（3）确定合同内容的自由，（4）选择合同形式的自由，（5）协议变更合同的自由，（6）协议解除合同的自由，（5）选择损害赔偿范围和计算方法的自由，（6）选择解决合同争议方法的自由，（7）选择诉讼管辖的自由等。
2007-5-30 10:26
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第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
释义：
这是关于公平原则的规定。对公平的涵义有两种理解：（1）主观主义的公平，即只要当事人双方自愿达成的交易，无论其对待给付的客观价值是否均衡，都认为是公平的。（2）客观主义的公平，即双方的对待给付必须在客观上保持价值均衡，才认为是公平的。
但民法主要采取意思主义的调控方式，所以，各国对公平的理解大多采纳主观主义的标准。只有当双方的对待给付的客观价值的不均衡达到让人难以容忍的程度，才允许法院介入合同关系中，这就是显失公平制度（或传统民法上的暴利行为制度）。 而且，对于显失公平的运用也有严格的条件限制。另外，还有学者主张对于商人之间的合同不适用此制度，我个人表示赞同。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
释义：
这是合同法中关于诚实信用原则的规定。诚信原则是合同法中的一项基本原则，它是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。
诚信原则最早起源于罗马法，在罗马法中，它被称为“善意（bona fides）”原则，在罗马法中权利行使自由（Ouiiure utitus nemini farit inicuriam）的原则，包括行使权利不得含有加害意思（Animus Vicno nocendi）及应善意衡平（Konum acquum）进行诉讼程序的内容。其中就包括了诚信的思想。诚实信用原则在法国民法典中仅仅适用于契约法，该法第1134条规定：“契约应当以善意履行。”德国民法将其适用于全部债法，该法第242条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付”。后来，瑞士民法典将其规定于民法典总则中，使该原则的适用范围适用于整个民法。该法第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利，并履行其义务。”自此，诚实信用原则成为民法中的帝王条款。
诚实信用原则实际上是立法权和司法权分权的产物，也是立法者对自己有限理性认识的结果。此原则给予法官一个空白委托书，使法官能够针对日益复杂而多变的社会生活作出妥适的判决。但是，也有学者指出，此种道德原则法律化的结果，不免会导致法律的可预期性减弱，而且适用不当也会导致对个人自由的侵犯。由此，我们在适用时应当努力避免其负面效果。
具体来说，诚信原则具有如下内容和功能：（一）填补法律和合同漏洞的功能。（二）确立行为规则的功能。遵循诚实守信原则，就是确定以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。（三）衡平的功能。诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。（四）解释的功能。诚信原则在解释法律或合同方面的作用，常常使该原则被称为“解释法”。
诚实信用原则贯穿于合同订立和履行的全过程。在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间已具有订约上的联系，应依据诚实信用原则，负有通知、照顾、保护等附随义务。在合同订立以后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实应用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。在合同的履行阶段，遵守诚信原则，要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行依诚信原则所产生的各种附随义务。在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但亦应根据诚信原则的要求，承担某些必要的附随义务，包括保密、忠实等义务。此种义务在学术上称为依据诚实信用原则所产生的后契约义务。
第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
释义：
此条是关于合同法上的合法原则的规定。合法原则是合同法的重要原则，但此处所说的合法实际上与孟德斯鸠所说的“自由就是做法律所允许的事情”的立法化。合法原则中所说的遵守法律、行政法规，实际上就是指不违反法律行政法规的禁止性规定。
另外，根据国外立法的通例，违法实际上还包括，违反公序良俗。这是为了是民法具有一定的适应性和弹性，能够不断适应不断发展的社会。我国合同法所规定的“尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”相当于外国法上的违反公序良俗。
这一条实际上也从一个侧面反映了我国民事立法的社会本位。也就是说在保护私权的同时，要兼顾社会公共利益。
从另外一个视角来看，此条也可以包含了“权利不得滥用原则”的内容，权利不得滥用原则主要包括两个方面的内容：一是行使权利不得损害他人的利益；二是行使权利不得损害社会公共利益。此条这是包括了第二个方面的内容。
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
释义：
此条是关于合同效力的规定。第一款实际上是关于合同的拘束力的规定。合同的拘束力主要强调合同对双方的约束。
合同的效力的特点在于：1，合同效力的基础是合同已经成立。2，合同的效力指依法成立的合同所具有的效力。3，合同的法律效力是一种私法上的效力，即合同所产生的是民法上的权利义务关系，违反合同将承担民事责任。
合同的对内效力在于：当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。这实际上就是传统民法所谓债就是“法锁”的一种实定法的表述。在这一点上，我国法律规定与法国的规定有区别。在法国民法典1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”因此，有人提出，合同法实际上相当于“宪法”，而当事人之间的合同就是依据此“宪法”制定的“法律”。
合同还具有对外效力，即任何第三人不得侵害合同债权。但对于这一点，我国合同法并没有具体条文来落实，因为我国合同法并没有规定第三人侵害债权制度。
第二款的规定实际上是针对法院作出的，强调合同应当受到法院的保护。
2007-5-30 10:27
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第二章 合同的订立
第九条 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
当事人依法可以委托代理人订立合同。
释义：
该条第一款是关于合同一般生效要件的规定。关于此点我们可以分为自然人和法人来阐述。
对于自然人来说，其权利能力都是相同的，而且自然人的权利能力始于出生，终于死亡。因此，一般在论述合同的一般生效要件时，并不必考虑自然人的行为能力。而仅仅论述其行为能力。我国《合同法》要求公民在订立合同时必须具有相应的民事行为能力，一方面是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益，因为这些人不具有对自己所实施的行为所应当具有的理解和判断的能力，也不了解自己行为的后果，因此其实施超越其行为能力的行为，往往会使自己蒙受损害。
我国关于自然人行为能力的规定为：不满10周岁为无民事行为能力人，10周岁以上到不满18周岁为限制民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力。另外，我国还有一条具有中国特色的规定，即16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力。
根据《民法通则意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”由此可见，无民事行为能力人可以实施如下行为：1，纯获利益的行为。2，日常生活必需的行为。3，在法定代理人确定的目的范围内，对自己财产的处分行为。另根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第3条规定：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”一般来说，限制行为能力人较之于无民事行为能力人，其有更强的判断和理解能力，所以，其较之于无行为能力人具有更大的独立进行民事行为的能力。但这些行为能否独立实施，也要根据该行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。值得注意的是，传统民法上一般认为，只有纯获法律上利益的行为可以由无民事行为能力人实施，此与我国民法学界一般的理解不同。因为纯获法律上利益是指仅仅享有法律上的权利，而不必履行义务。
对于法人，我国民法通则第36条规定：法人是具有民事权利能力和行为能力，依法享有民事权利，承担民事义务的组织。第42条规定：企业法人应在核准登记的范围内从事经营。但企业法人超越其经营范围而行为，该行为是否有效，值得探讨。从现行立法规定来看，对此并未有明确规定。民法通则虽然要求企业法人应在核准登记的范围内从事经营，且确认了民事法律行为的有效要件之一，是行为人应具有相应的民事行为能力，但该法关于无效民事行为的类型的规定中，仅仅只是规定了无民事行为能力人实施的民事行为和限制行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效，而并未规定超越经营范围的行为无效。最高人民法院于1999年12月1日颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”但此解释实际上承认了法人超越经营范围而订立的合同是有效的。这就使合同法第九条关于法人权利能力和行为能力的规定成为一种倡导性规范。
该条第二款规定，“当事人依法可以委托代理人订立合同。”按照学界的看法，代理制度实际上是行为能力的补充和扩张。补充是就法定代理而言的，扩张是就意定代理而言的。该条实际上就是承认了行为能力可以通过委托代理来扩张。
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
释义：
所谓合同的形式，又称合同的方式。从广义上看，合同的形式既包括各种关于合同的内容的表现方式，也包括法律和合同对于订约的特殊形式要求。从这个意义上说，合同的形式不仅包括法定的方式，也包括当事人在合同中约定的形式。合同的形式是法律和当事人确认共同意思表示的载体，如果说当事人的合意是合同的内容，则合同的形式就是当事人合意的表现形式。
从原则上说，私法上适用形式自由的规则（Regel der Formfreiheit），无论当事人采取何种方式，只要其将意思宣示于外部，意思表示即可有效成立。法律行为采取何种形式原则上由当事人自己决定。
但是，合同的形式自由原则也有例外，这就是合同的法定形式。关于法定形式的效力，在学理上一直存在不同看法。主要有以下几种观点：
第一，生效要件说。此种观点认为，既然在法律在对合同采取书面形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。
第二，成立要件说。此种观点认为，当法律规定合同必须采用书面形式时，该书面形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。
第三，证据效力说。此种观点认为，我国合同法第10条第二款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据。不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立和无效。而只是表明当事人没有足够的证据证明合同已成立或者不具备某项合同的内容，此外承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第36条规定与第10条第2款规定的矛盾，因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的实现。
我认为，合同的法定形式应当为合同的生效要件，因为合同的生效要件是一种价值判断，即国家对于已经成立的合同的评价。法定形式的违反的效力的判断问题实际上已经是国家对已经成立的合同的评价，因此法定形式应当为生效要件，违反法定形式的合同无效。
第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
释义：
此条是对于书面形式的定义。此种定义方式称为立法定义，具有很强的权威性。
一般来说，合同法坚持合同自由原则，对于合同形式由当事人自主决定，一般不要求必须采取一定的形式。
书面形式是合同形式的一种。其主要优点在于：第一，它可以提醒人们认真地签订合同：第二，由于书面形式的确定性，它有助于纠纷的解决。因为在发生纠纷的情况下，依据书面合同可以清楚地确定当事人之间的权利义务，及时解决合同纠纷。第三，有利于实现政府对特定交易的必要监管。
合同的书面形式可以分为当事人约定的形式和法定形式。约定的书面形式是指当事人在合同中明确规定合同必须采用书面形式。法定的书面形式，是指法律和行政法规规定在某种合同关系中应当采用书面形式。例如我国担保法规定，保证合同、抵押合同、质押合同应当采用书面形式。合同法第10条规定：“法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”但是，对于未采取约定或法定的书面形式的合同效力如何？一般认为，如果有合同约定或法律规定，则依据合同约定或法律规定。如果合同和法律没有明确规定，我个人认为，应当认定为合同未生效。
法律规定一定的合同采取法定形式主要有如下原因：第一，基于合同对于当事人的重要性，第二，为了促使当事人慎重缔约，第三，为了便于管理。
第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
释义：此条是关于合同条款的规定。这里首先要对合同内容和合同条款的关系进行简要的说明。合同内容是指合同当事人享有的权利即债权和承担的义务即债务。而合同条款是指合同的具体条文。合同条款和合同内容的联系为：合同的条款是合同内容的外在的具体表现。二者的区别在于：两者并不完全是一一对应的关系，传统合同法仅承认合意是合同义务的唯一来源，因此当事人约定的条款，即合意的内容，就是合同的权利义务的来源。但是，现代合同法发展的一个重要趋势是合同义务来源的多样化。这主要表现在合同法不仅规定了一些可以填补合同漏洞的任意性条款，而且一些法律及法规规定了合同当事人必须遵守的强行性义务，从而形成了合同法中的法定义务。尤其是合同法中确立了诚信原则，并且依据诚信原则产生了合同当事人所应当负有的通知、保护、协助等附随义务，这些义务不管当事人是否有约定，都会自动成为合同权利义务内容，但这些内容显然不是当事人通过合同条款所确定的。由此可见，合同的条款和合同的权利义务并不是严格对应的。
关于合同条款最具有意义的分类是将合同条款分为必要条款和非必要条款。这种分类实际上是与大陆法系学者将法律行为的内容可以分为要素、常素、偶素的理论相联系的。一是要素，它是指构成某种法律行为所必须具备的意思内容。就合同而言，要素实际上指的是合同中的必要条款。即依据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款。这些条款所设定的权利义务直接关系到合同的性质，如果缺少必要条款，合同是不能成立的。要素所包含的内容往往既不能推定，也不能通过解释规则弥补。二是常素，它是指行为人从事某种法律行为通常所应有的、内容完全等同的意思要素。常素是某一类合同所都具有的。但它与要素不同的是，合同不具备常素并不导致合同不能成立或生效，只不过法律要通过推定的规则来填补合同的空白。所以，合同法中最主要部分就是关于常素的规定。 三是偶素，它是指依法律行为性质并非必须具有，仅依行为人特殊意志而确定的意思要素。就合同而言，偶素常常被称为当事人的特约条款或附加条款。偶素既不决定合同的成立和生效，也不是某一类合同所共有的，在缺乏偶素规定的情况下，法律也不应采取推定的办法加以补充。
下面来看关于必要条款和非必要条款的分类。必要条款是指合同所必须具备的条款，缺少这些条款合同不成立。非必要条款，是指不是合同必须具备的条款。也就是说，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立。必要条款就是要素，而非必要条款包括常素和偶素。
具体说来，合同的条款包括：1，当事人的名称或者姓名和住所。
在合同中明确写明姓名是为了确定合同的主体。合同中写明住所的意义在于通过确定住所，有利于决定债务履行地、诉讼管辖、涉外法律适用的准据法、法律文书送达的地点等事宜。当然如果合同中没有规定住所，只要当事人是确定的，也不应当影响合同的效力。2，标的。标的是合同的权利义务关系。标的是一切合同的主要条款。此处需要指出，合同的标的与标的物是有区别的，标的物是指合同的权利义务所指向的对象。3，数量和质量。标的物的质量和数量是确定合同标的物的具体条件，是某一标的区别于同类另一标的的具体特征。质量条款在一般情况下并不是合同的必要条款，如果当事人在合同中没有约定质量条款或约定的质量条款不明确，可以根据合同法第61条和第62条的规定填补漏洞，不能宣布合同不成立。一般认为，当事人、标的和数量是必要条款，缺少则合同不成立。4，价款或者报酬。价款一般是针对标的物而言的，如买卖合同中的标的物应当规定价格。而报酬是针对服务而言的，如在提供服务的合同中，一方提供一定的服务，另一方应当支付相应的报酬。价款和报酬是有偿合同的主要条款。5，履行期限、地点和方式。履行期限，是有关当事人实际履行合同的时间规定。履行地点是指当事人依据合同规定履行其义务的场所。履行方式是指当事人履行合同义务的方法。如是采取现实交付还是采取占有改定方式，是采用买受人自提还是采用出卖人送货的方式等。6，违约责任。违约责任，是指违反有效的合同义务而承担的责任。当事人可以事先约定违约金的数额、幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法甚至确定具体数额，同时也可以通过设定免责条款限制和免除当事人可能在未来发生的责任。所以当事人应当在合同中尽可能地就违约责任作出具体规定。这是违约责任与侵权责任的主要区别。7，解决争议的方法。解决争议的方法，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷。例如，是采取诉讼还是仲裁的方式，应当向那个法院起诉等。
一般认为，当事人、标的和数量是必要条款，缺少则合同不成立。其他条款是非必要条款，缺少了也不要紧，可以由合同法的任意性规定来补充。
2007-5-30 10:28
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第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
释义：
此条是关于合同成立的规定。一般认为，合同成立要件包括：1，有双方和多方当事人；2，当事人对合同必要条款达成合意。
关于合同的订立， 大陆法系民法一般将其分为两个阶段：即要约阶段和承诺阶段，经过这两个阶段以后，合同即已经订立。
这种区分主要是为了分析的方便，以及对合同是否成立的准确认定。但是，理论上的区分很明确，但是在实际生活中合同的订立往往十分复杂，所以，实证的研究对于合同法的研习十分重要。
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
释义：
此条是关于要约的规定。根据该条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。
对于要约的性质，有三种学说：意思表示说、法律行为说和事实行为说。（1）意思表示说认为，要约为意思表示，首先是因为其符合意思表示的构成，其次，是因为要约既不是事实行为，也不是法律行为。（2）法律行为说认为，要约人在发出要约以后，其行为要受到法律规范的制约。这种制约表现在：一方面，要约人在要约的有效期间内，应当受要约内容的约束，非依法律规定或被要约人的同意，不得擅自变更或撤销要约的内容；另一方面，当要约人申明的合同关系的成就条件完全具备时，合同关系即告成立，要约人应以积极的作为的行为方式去实践自己的许诺，负有保障受要约人（承诺人）权益得以实现的义务。（3）事实行为说认为，法律事实可以分为两类：法律行为和事实行为。对于前者采取意思主义的调控方式，而对于后者采取法定主义的调控方式。任何法律事实都只能居其一。要约的效力是由法律直接规定的，并不依据当事人的意思而改变，为法定主义的调控方式，故其为事实行为。
个人同意第三种观点。
要约的构成（即要约产生法律规定的要约的效力必须要符合的条件）包括：
（1）内容具体确定；
“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的必要条款，如果不能包含合同的必要条款，承诺人即难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的必要条款而使合同不能成立。“确定”是指要约的内容必须明确，或可以通过一定的方式得以明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。
（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。这就是说，要约必须具有订立合同的意图。这也是要约和要约邀请的区别。
值得探讨的是，要约是受要约人是否必须是特定的人，则是一个值得探讨的问题。对此存在着两种不同的观点：一种观点认为，要约必须向特定人发出，向不特定人发出的建议为要约邀请，只有向特定人发出要约，一旦受要约人发出承诺，即能够成立合同。第二种观点认为，要约的对象不能也不应该只是特定的人，市场经济发展决定了要约内容的复杂性和要约形式的多样性。向不特定的人发出要约，是要约人参与市场竞争、择优选择合作对象的一种方式。既然我们承认公平竞争的合法性，允许法律关系主体在经济活动中对合作对象进行多向选择，就没有理由对要约的形式、范围进行限制。
可见，我国合同法采纳了第二种观点。当然，如果对不特定人发出的要约给受要约人造成损害的，应当承担损害赔偿责任（此种责任主要是缔约上过失责任）。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
释义：
此条是关于要约邀请的规定。所谓要约邀请，又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约要表明经相对人承诺，要约人即受该意思表示约束。这就是说，要约必须具有订立合同的意图。这也是要约和要约邀请的区别。
关于要约邀请的性质，在学说上有两种不同的观点。一种观点认为，要约邀请不是意思表示，而是事实行为，没有法律意义。另一种观点认为，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
个人认为，要约邀请本质上仍然是一种事实行为，理由与前述要约性质的认定相同。
本条第1款后段具体列举了一些常见的要约邀请行为。第2款又就商业广告作出特别规定，因为商业广告虽然是对不特定人发出的，但如果符合要约的条件，也应当认定为要约，这是为了给民事主体更多的选择自由。
第十六条 要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
释义：
此条为要约生效时间的规定。要约为单方意思表示，而传统民法关于单方意思表示的生效，一般遵循如下规则：有相对人的单方意思表示于意思表示完成时生效；无相对人的意思表示一般于意思表示到达相对人时生效，但通过对话方式的意思表示于相对人了解时生效。
我国法律也采纳了到达主义，但是没有区分对话方式或非对话方式作出的要约，都一律适用。此规定的妥当性有待探讨。对于要约的生效时间应注意：送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约脱离要约人之控制，送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。
另外，本条第2、3款对于以电子数据特殊用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间（参见合同法第16条）视为到达时间。这一规定表明了我国合同法的现代性。
第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
释义：
此条是关于要约撤回的规定。要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效。
任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力。允许要约人撤回要约，是尊重要约人的意志和利益的体现。由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的，因此在撤回时要约并没有生效，撤回要约也不会影响到受要约人的利益。
2007-5-30 10:29
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第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
释义：
此条是关于要约撤销的规定。要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。
撤销与撤回都可以使要约作废，且都只能在承诺作出之前实施。但两者的区别在于：第一，发生的时间不同。撤回发生在要约并未到达受要约人即其生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。第二，是否受到法律的限制不同。由于要约的撤回发生于要约生效之前，因此法律对要约的撤回并没有限制。而撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定，即在若干法定情形不得撤销。而且如果因为撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。此种责任一般认为是缔约上过失责任。但如果可以构成侵权，则应当认为是侵权责任与缔约上过失责任的竟合。
要约可以撤销的原因在于：第一，要约虽然已经生效，但是其并没有在当事人之间产生债的关系，即没有成为当事人之间的"法锁"。要约只是要约人一方之意思表示，原则上应得随意撤回或撤销，契约固有约束力，然契约乃双方行为，其有拘束力之理由于要约不适用。第二，如果要约人不得撤销要约，可能予受要约人以过分的特权，而不利于要约人。因为要约达到后，在承诺人作出承诺之前，可能会因为各种原因如不可抗力、要约内容存在缺陷和错误、市场行情的变化等促使要约人撤销其要约。允许要约人撤销要约对保护要约人的利益，减少不必要的损失和浪费也是有必要的。可见，允许要约人撤销要约，是一种有利于社会的选择。对此，可以从经济学的角度进行分析、论证。
第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
释义：
此条关于要约可以撤销原则的例外。之所以如果规定，是对要约人和受要约人利益的衡量的结果。如果法律上对要约的撤销不作限制，允许要约人随意撤销要约，那么必将在事实上否定要约的法律效力，导致要约在性质上的变化，同时也会给受要约人造成不必要的损失。这实际上是基于对社会上的不特定的第三人保护的需要，也是保护交易安全的需要。通过这一点，我们可以看出，民法实际上是一个利益衡量的天平，而且这个天平经常向交易安全倾斜。
从立法史的角度来看，我国《合同法》是继受《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的结果。《联合国国际货物销售合同公约》第16条规定，在未订立合同之前，如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达被要约人，要约得予撤销。如果要约写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的，或受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销而且受要约人已根据对要约的信赖行事，则要约不得撤销。《国际商事合同通则》第2.4条第2款规定，"在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明承诺的期限，或者以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已依赖该要约行事。"
这或许是继承了民国立法的指导思想，即源本后出最精之法理。但是国际立法与国内立法之间是否应当有所不同，而且最新的立法是否就是最值得借鉴的，这些都有待研究。
本条第（一）项所规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的，这实际上是指要约中明确允诺要约不可撤销或在规定期限内不得撤销。
本条第（二）项规定，尽管要约人没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。如何理解"受要约人有理由认为要约是不可撤销的"？这实际上就是指受要约人对要约行为已经产生了合理的信赖，并已经基于这种信赖从事了履约的准备。此种情况主要是指要约人发出一项要约，在要约中附有某种条件，规定受要约人必须完成某种条件才能成为受要约人，而受要约人要完成该条件，则需要从事广泛的、费用昂贵的调查，如果受要约人从事了该项行为，为要约做了一定的准备，甚至支付了一定的费用，要约人不可撤销其要约。对此，《国际商事合同通则》曾举一例，"A是一个古董商。A要求B在3个月内完成修复10幅画的工作，价格不超过一个具体的金额。B告知A，为了决定是否承诺该要约，B认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在5天内给出一个明确的答复。A同意了。基于对A的要约的信赖，B马上开始了工作。A在这5天内不得撤销要约"。
对于此处所说的"不得撤销"的涵义如何？有学者认为，不得撤销并不是指要约人必须无条件的按照要约的内容履行义务，而只是说要约人在上述两种情况下撤销要约并造成受要约人损失的，应当承担损害赔偿责任。由于撤销要约时当事人仍然处于订约阶段，所以要约人承担责任的基础是缔约过失，因此第19条对缔约过失责任的承担提供了法律依据。
我个人认为，"不得撤销"应当是指受要约人如果作出承诺，则合同有效成立。如果要约人不履行合同，应当承担违约责任。因为如果按照上述理解，则该条规定等于毫无意义。因为即使对于可以撤销的要约，要约人撤销要约给受要约人造成损害的，也应当承担责任（一般是缔约上过失责任）。所以，作出上述理解有违民法的体系解释原则。
第二十条 有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
释义：
此条是对于要约失效的规定。所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人产生拘束力。要约失效以后，受要约人就丧失了其承诺的资格，即使其向要约人作出表示其同意要约的内容，也不能认为是"承诺"，也不能导致合同的成立。
根据本条规定，要约失效的原因有以下四种：
第一，拒绝要约的通知到达要约人。一般认为，拒绝的方式有多种，既可以是明示的拒绝，即明确表示拒绝要约；也可以是默示的拒绝，即在规定的时间内不作答复要约人。但是，本条第3项对于默示的拒绝已经作出了规定，可见，第1项中的"拒绝"应当理解为明示的拒绝。
受要约人拒绝要约，则要约失效。由于拒绝要约的意思表示属于有相对人的意思表示，因此拒绝要约的意思表示应当自该意思表示到达相对人时生效。而且，根据我国合同法，不管是以对话方式还是以其他方式，都以到达时为意思表示生效的时间。而传统民法对于以对话方式作出的意思表示，认为应当于相对人理解时生效。
因此，受要约人在拒绝要约以后，也可以撤回拒绝的通知，但必须在撤回拒绝的通知先于拒绝要约的通知或与其同时到达要约人处，撤回通知才能产生效力。这符合意思表示的一般规则。
第二，要约人依法撤销要约。如前所述，在受要约人发出承诺通知之前，要约人可以撤销要约。此撤销要约的意思表示的生效与前述拒绝要约的意思表示的生效规则相同，即采用到达生效主义。而且，对于撤销要约的意思表示应当也可以撤回。
第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。这就是所谓的默示的拒绝要约。凡是在法定的或意定的承诺期限的内没有作出承诺的，要约自动失效。
第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张的，既表明受要约人已拒绝了要约，同时从鼓励交易原则出发，依法视为向要约人提出了一项反要约。如果在受要约人作出的承诺通知中，并没有更改要约的实质内容，只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。
不过，对于"实质性变更"的认定，则应当依据合同的性质、交易习惯、法律规定等来认定。这在很大程度上要委诸于法官的自由裁量。这就是法治的无奈，所谓的法治实际上还是要靠人来运作的。
当然，如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变，则受要约人虽仅更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。这表明合同法的这一规定是任意性规定。
2007-5-30 10:29
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第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
释义：
此条是对于承诺的定义。所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。也就是说，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以订立合同的意思表示。
对于承诺的性质，有法律行为说、意思表示说和事实行为说。我个人赞同事实行为说。理由与前面关于要约性质的论述相同。
具备以下条件的意思表示才能认其为承诺：
1， 必须由受要约人向要约人作出的意思表示。这就是说，（1）只有受要约人才能作出承诺。当然，承诺也可以由其授权的代理人作出。（2）第三人不是受要约人，不能接受承诺，第三人向要约人作出承诺，视为发出要约。（3）承诺必须向要约人作出。既然承诺是对要约人发出的要约所作的答复，因此只有向要约人作出承诺，才能导致合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，则只能视为对他人发出要约。
根据要约的拘束力，只有受要约人才能取得承诺的能力。如果第三人作出承诺则否认了要约的实质拘束力。
2， 必须是在要约的有效期限内达到要约人的意思表示。我国合同法第23条规定："承诺应当在要约确定的期限内到达要约人"。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都由要约人发出的要约规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达。在没有规定期限时，根据合同法第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺，如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一项新的要约，而不是承诺。
3， 必须与要约的内容一致才能构成是承诺。根据合同法第30条，"承诺的内容应当与要约的内容一致"。这就是说，在承诺中，受要约人必须表明其愿意按照要约的全部内容与要约人订立合同。也就是说，承诺是对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。
承诺的内容与要约的内容一致，具体表现在：承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。根据两大法系传统理论，承诺必须与要约的内容完全一致，不得作任何更改，英美法采用镜像原则（mirror rule），要求承诺如同照镜子一般照出要约的内容。即承诺必须与要约的内容完全一致，合同才能成立。
随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实会阻碍许多合同的成立，因而不利于鼓励交易。所以，美国合同法对镜像规则作出了一定的修改，《美国统一商法典》第2－207条规定"明确和及时的承诺表示或者于合理时间内发送的确认书均构成承诺，即使其所述条款对要约或约定条款有所补充或不同，但承诺的明示以要约人同意这些补充条款或不同条款条件者除外"。在美国著名的爱德华o帕伍尔公司诉韦斯特豪斯电器有限公司一案中，即采纳了这些规则。《联合国国际货物销售合同公约》第19条也作出了与《美国统一商法典》相同的规定。因此，在承诺改变了要约的非实质性内容而要约人未及时表示反对所情况下，则认为合同已经成立，可见两大法系和有关国际公约都允许承诺可以更改要约的非实质性内容，如要约人未及时表示反对，则承诺有效。
我国合同法也借鉴这一立法经验，认为承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。那么，哪些内容属于实质性内容呢？一般认为，是不能实质性得改变当事人之间的权利义务关系。当然，对于是否实质性内容的认定有时是存在一定的模糊性的。
承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。如承诺人对要约的重要条款未表示异议，然而在对这些主要条款承诺以后，又添加了某一附加条件，该附加条件并不属于合同的重要条款。此种情况属于非实质性变更。值得注意的是，根据合同法第31条，"承诺对要约的内容作出非实质性更改的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准"。这就是说，即使是非实质性内容的变更，在以下两种情况下承诺也不能生效。第一，要约人及时表示反对，即要约人在收到承诺通知后，立即表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。如果经过一段时间后仍不表示反对，则承诺已生效。第二，要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效。
4， 必须是表明受要约人决定与要约人订立合同的意思表示。正如要约人必须具有与受要约人订立合同的目的一样，承诺中必须明确表明与要约人订立合同，才能因承诺而使合同成立。这就要求受要约人的承诺必须清楚明确，不能含糊。如果答复中包含了承诺的意思，但订约的意图不十分明确，在此情况下，应根据诚实信用原则和交易习惯来确认承诺是否有效。
5， 必须是符合要约的要求的意思表示。根据我国合同法第22条，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人，但受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。例如要约要求承诺应以发电报的方式作出，则不应采取邮寄的方式。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。
第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
释义：
此条是关于承诺方式的规定。承诺的方式，是指受要约人通过何种形式将承诺的意思表达出来。
原则上，意思表示应当以通知的方式作出。通知，在民法上通常分为三种：知的通知、情的通知和意的通知。此处的"通知"应当为意的通知。通过行为作出的意思表示，只有根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺从认其为意思表示。不过，以行为的方式作出承诺不同于单纯的缄默或不作为（silence or inactivity）。缄默或不作为都是指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思；而默示的方式虽不是以书面或口头方式作出的，但受要约人通过实施一定的行为或其他方式作出了承诺，而且从其行为和表现来看，可确定其具有承诺的意思。
意思表示按照作出的方式，可以分为：明示的意思表示和默示的意思表示。对于明示的意思表示和默示的意思表示的区分，一般采取客观说。客观说是基于表示人之表示方法而对意思表示作出区分。客观说中又分为两种观点。一种观点认为，依据语言或文字或用当事人间所了解的符号为意思表示的，是明示的意思表示，否则为默示的意思表示。还有一种观点认为，以本来表示一定意思的适当手段为意思表示，是明示的意思表示，否则为默示的意思表示。我国似乎采取的是前一种观点。
这里还有必要探讨意思实现的问题。所谓意思实现，就是指依据习惯或者依据事件的性质，承诺不需要通知，或者要约人在要约时预先声明承诺不需要通知，在相当时期内如果有可以认为承诺的事实时，契约成立。对于默示的意思表示是否为意思实现，学者间素来有争议。个人认为，二者有交叉，但也不同。
另外需要探讨的是，承诺的方式是否可以作为承诺的有效要件？对此学者存在不同的观点。我们认为，承诺的方式是否应作为有效承诺的一个要件，主要取决于要约的内容是否对承诺作出了明确规定。一般来说，承诺以不要式为原则。如果要约中明确规定承诺必须以一定方式作出，否则承诺无效，根据要约的拘束力和意思自治原则，此规定为有效，那么承诺人作出承认时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。从各国立法规定来看，对于承诺的方式，一般没有具体的规定。但是，如果要约没有对承诺方式作出特别规定，则受要约人可以采用如下方式来表示承诺：（1）以口头或书面的方式表示承诺，这种方式是在实践中经常采用的。一般来说，如果法律或要约中没有明确规定必须用书面形式承诺，则当事人可以用口头形式表示承诺。（2）以行为方式表示承诺。这就是说要约人尽管没有通过书面或口头方式明确表达其意思，但是通过实施一定的行为作出了承诺。
2007-5-30 10:30
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第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
释义：
此条是关于承诺期限的规定。已如前述，意思表示必须在要约的有效期限内达到要约人才能认为是承诺。本条第一款规定："承诺应当在要约确定的期限内到达要约人"。此处"确定的期限"即为要约中规定的期限，在以确认书形式订立合同时，则可能时原约定中规定的期限。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都由要约人发出的要约规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达。
如果要约人没有确定承诺期限，则依据本条第二款规定来确定其承诺期限。如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺，如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理的期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括，根据一般的交易惯例，受要约人在受到要约以后需要考虑和作出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，不能成为有效承诺。如果承诺超过了规定的期限作出承诺，则视为承诺迟到，或称为逾期承诺。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一项新的要约，而不是承诺。
第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
释义：
此条是关于承诺期限起算的规定。由于完全是技术性规定，因此不需要我作过多的解释。
第二十五条 承诺生效时合同成立。
释义：
此条是关于合同成立时间的一般规定，即承诺生效时合同成立。我国《合同法》第26条规定，承诺到达要约人时生效。结合此两条，可见，合同原则上自承诺到达时成立。至于合同成立的例外，《合同法》还作了详细规定。
此处可以探讨的是交叉要约的问题。交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约是否构成承诺，并使合同成立我国《合同法》没有作出规定。
理论上有两种不同观点：一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致，所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。
其实，这是一个立法选择的问题。如果坚持意思表示理论，坚决贯彻私法自治，则可以不承认合同成立。因为只有在当事人已经意识到合同的成立，才能自愿接受合同的拘束。在交叉要约的情况下，尽管两个意思已经从客观上达成了合意，但主观上并没有意识到这种合意的存在。但从鼓励交易的政策出发，也可以认为合同已经成立。此时为了理论的圆通，可以在立法时用"视为合同成立"字样。
需要指出的是，探讨交叉要约情况下合同是否成立问题，其理论意义大于实践意义。因为如果当事人发出交叉要约，即使不承认于后到达的要约到达时合同成立，绝大多数当事人也一定会在此后达成合意。
第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
释义：
此条是关于合同生效时间的规定。
目前国内学者也已经普遍认为合同的成立和生效属于两个不同的范畴。合同的成立是指当事人的意思表示达成一致，其典型方式为通过要约和承诺订立合同；合同的生效则指法律赋予合同以强制力。一般的即时生效合同的成立与生效问题。在该类合同中，除非有合同无效的情形存在合同自成立时即生合同的效力。而根据《合同法》第52条，合同无效的情形为：（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家集体或第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律行政法规的强制性规定。因此除了上述几种情形以外，当事人意思表示一致即产生合同的效力，对内包括请求力、执行力和保有力，违反合同内容的规定即产生违约责任。这时成立的合同才是法律所认可并给予保护的合同，即《合同法》第8条第一款"依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同"所称的"依法成立的合同"。此时，合同的成立与生效作为同一进程的不同侧面而同时存在。对于一些要式合同，则以履行特定的合同形式的时间为合同成立的时间。例如法律规定需要采用书面形式的合同，则应以当事人签订书面合同并在合同上由双方签字盖章后才能宣告合同成立。对于需要登记的合同则从登记之日起宣告合同成立。另外，对于附条件和附期限的合同，其生效时间与承诺生效时间并不一致。对于这些合同来说，承诺生效之时，合同已经成立但没有生效。
此条实际上区分了承诺的不同方式而作出规定。承诺的方式，是指受要约人通过何种形式将承诺的意思表达出来。已如前述，原则上，意思表示应当以通知的方式作出。通知，在民法上通常分为三种：知的通知、情的通知和意的通知。此处的"通知"应当为意的通知。通过行为作出的意思表示，只有根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺从认其为意思表示。不过，以行为的方式作出承诺不同于单纯的缄默或不作为（silence or inactivity）。缄默或不作为都是指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思；而默示的方式虽不是以书面或口头方式作出的，但受要约人通过实施一定的行为或其他方式作出了承诺，而且从其行为和表现来看，可确定其具有承诺的意思。
意思表示按照作出的方式，可以分为：明示的意思表示和默示的意思表示。对于明示的意思表示和默示的意思表示的区分，一般采取客观说。客观说是基于表示人之表示方法而对意思表示作出区分。客观说中又分为两种观点。一种观点认为，依据语言或文字或用当事人间所了解的符号为意思表示的，是明示的意思表示，否则为默示的意思表示。还有一种观点认为，以本来表示一定意思的适当手段为意思表示，是明示的意思表示，否则为默示的意思表示。我国似乎采取的是前一种观点。
在此，还需要讨论的是，此处究竟是关于意思实现的规定还是默示的意思表示的规定。所谓意思实现，就是指依据习惯或者依据事件的性质，承诺不需要通知，或者要约人在要约时预先声明承诺不需要通知，在相当时期内如果有可以认为承诺的事实时，契约成立。对于意思实现和默示的意思表示的关系，历来有争议。我认为，我国不应当承认意思实现的概念，而仅仅承认默示的承诺。
根据本条的规定，我国对以通知的方式作出承诺的生效采取到达主义。实际上大陆法系国家对于通知的方式作出的承诺还区分是否以对话的方式作出，以对话的方式作出的应当采纳了解主义，即自对方当事人了解时起合同生效。而以非对话方式作出承诺的，才自到达时生效。如《德国民法典》第130条规定，在以非对话方式向相对人为意思表示时，以意思表示达到相对人时发生效力。但我国没有作出如此区分。另外，对于以默示的方式作出承诺的，按照本条规定，应当从作出行为开始时生效。
从比较法的角度来看，以通知方式作出的承诺从何时开始生效，两大法系存在着截然不同的规定。大陆法采纳了到达主义，或称送达主义，即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效，合同也告成立。英美法采纳了送信主义，或称为发送主义。在美国也常常称为"信筒规则"(mailbox ru1e)，是指如果承诺的意思以邮件、电报表示，则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力，除非要约人和承诺人另有约定。
送信主义和到达主义的区别主要表现在以下三点：
第一，在合同成立的时间上不同。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因而导致承诺通知丢失或延误，一律由承诺人承担此后果。同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人将承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交给了电报局，则承诺生效。不论要约人是否收到，都应受到承诺拘束。至于承诺的通知因邮局或电报局的原因而丢失或延误，则应由要约人负责。实行此规则的理由是，既然要约人指定邮局或电报局为其收信代理人，那么，他就应当预见到承诺通知丢失的危险，并应当承担由此产生的风险和责任。由于在成立的时间上不同，因此根据送信主义所成立的合同，应比送达主义成立的合同，在时间上要早。因此，英美法的规则有利于促进交易迅速达成。但因为，实践中邮件丢失和延误毕竟不是常情，因此英美法这方面的优势并非如想象的那么大，而且根据送信主义，要约人在未能收到承诺的情况下，就要受承诺的拘束，特别是要对承诺的丢失或延误承担责任，这对于要约人过于苛刻，且对维护要约人的利益并不十分有利。可见在合同成立时间上，两大法系是不同的。
第二，在承诺的撤回上不同。根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时于承诺到达于要约人，则撤回有效。例如根据《德国民法典》第130条："如撤销的通知先于或同时到达相对人，则意思表示不生效力。"《国际货物销售合同公约》第22条规定：接受得予撤回，如果撤回于接受通知生效之前或同时送达发价人，则撤回的通知有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送时即已生效，所以受要约人一旦将承诺的信件丢进了邮筒，或者将承诺的电报稿交给了电报局，承诺已经生效，承诺人不可能再撤回他的承诺通知，即使承诺人的撤回承诺的通知先于或同时于承诺通知到达于要约人，撤回也是无效的。承诺人只有一种撤回的可能性，即在发信之前撤回承诺。事实上在此之前撤回承诺是很少发生的。正如新西兰法院在1873年对温克海姆诉阿恩特一案的判决中所称，承诺一旦投邮，便不能自行撤回。所以实际上发信主义已经剥夺了承诺人撤回的权利。英美法认为，承诺人不享有撤回权是合理的，因为它可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧。例如，承诺人先用书信向要约人表示承诺，一旦市场价格下跌，就用电话通知要约人撤回承诺。而大陆法认为不允许受要约人撤回承诺既不符合受要约人的意志，也不利于使当事人根据市场交易的变化而作出是否订约的决定。实际上上述两种规则是各有利弊的。
第三，在承诺的迟延方面不同。根据送信主义，只要受要约人将承诺的信件投入信箱或将承诺的电报稿交给电报局则承诺已经发生效力。如因邮局、电报局的原因造成承诺延误，也不阻碍合同的成立。根据送信主义，承诺迟延不影响合同的成立。根据到达主义，承诺必须在要约规定的期限内作出，在有效期届满后作出的承诺不能发生承诺之效力，因此不能使合同成立。正如《德国民法典》第150条规定："迟到的承诺，视为反要约。"当然要约人应当将承诺迟到的情况及时通知受要约人。如果怠于发出通知，则迟到的承诺视为未迟到，应具有承诺的效力。
从以上分析可见，两大法系所采用的规则确实存在着诸多区别。总的来说，大陆法的规则有利于交易安全，而英美法的规则有利于交易迅速达成。两种规则究竟孰优孰劣很难作出定论。
最后需要探讨的是到达的涵义。所谓到达，指承诺的通知到达要约人可以控制的范围内。至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影响承诺的效力。例如，承诺到达要约人的秘书的手里、承诺到达了要约人的邮箱里等。
第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
释义：
此条是关于承诺的撤回的规定。所谓承诺撤回，是指在承诺生效之前受要约人撤回其承诺。根据本条规定，承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。因此撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。
已如前述，我国之所以允许撤回承诺，是因为我国对于承诺的生效采用到达主义。如果我国对承诺的生效采用发信主义，那么就没有允许撤回承诺的可能了。
2007-5-30 10:31
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第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
释义：
此条是对于超过承诺期限的发出的"承诺"的效力的规定。所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限作出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。
根据合同法的一般原理，迟到的"承诺"在性质上为新要约。本条规定实际上认可迟到的承诺在特定条件下，仍然是一种承诺。此特定条件就是，要约人的承认"承诺"有效，并且必须及时通知受要约人。此种规定虽然是出于鼓励交易的考虑，但是对于此种违反合同法基本原理的规定其合理性值得探讨。
第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
释义：
此条是对于到达主义的例外规定。如前所述，我国合同法采纳到达生效主义，对于以非对话的通知的方式作出承诺的，因邮局传递迟延等原因而使承诺迟延，其风险完全由承诺人承担。但是，如此规定有时对承诺人过于不利。因此，本条规定，"按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。"其目的在于部分兼顾承诺人的利益。
第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
释义：
此条是对于"承诺"的构成的规定。按照意思表示成立要件的要求，在缔结契约的情况下，双方意思表示一致时，意思表示成立。用合同中的术语来表达就是，承诺的内容必须与要约的内容一致，合同才能成立。
对于承诺与要约的内容一致，早期要求完全一致，不得作任何更改。但后来为了鼓励交易，对此原则渐渐作宽松解释，承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。但是在承诺改变了要约的非实质性内容而要约人未及时表示反对所情况下，则认为合同已经成立。
我国合同法基本上借鉴了《美国统一商法典》第2－207条的规定"明确和及时的承诺表示或者于合理时间内发送的确认书均构成承诺，即使其所述条款对要约或约定条款有所补充或不同，但承诺的明示以要约人同意这些补充条款或不同条款条件者除外"。
但是，哪些内容属于实质性内容呢？我认为，所谓实质性内容实际上是指未来合同的必备条款，换句话说，这些条款是未来的合同应当具备的（即意思表示的要素），如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立。当然，合同的必备条款应当视具体合同的类型而定。
第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
释义：
此条是关于对要约的内容作出非实质性变更的承诺的效力的规定。按照一般原理，承诺的内容必须与要约的内容一致。因为承诺是对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。但是，如此将不符合鼓励交易原则。因此，现代合同法都规定，承诺只要不对要约作实质性变更，也可以使合同成立。
然而，如果一概承认对要约作出了非实质性变更的承诺的效力，也可能违背要约人的意志，并损害要约人的利益。因此，合同法于此原则规定之外，另设例外规定，即"承诺对要约的内容作出非实质性更改的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准"。也就是说，即使是非实质性内容的变更，在以下两种情况下承诺也不能生效：一是要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效；二是要约人及时表示反对，即要约人在收到承诺通知后，立即表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
释义：
此条是关于合同成立的特殊规定。合同成立在合同法上具有重要意义：第一，合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。第二，合同的成立是认定合同效力的前提条件，如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题就无从谈起。第三，合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。一般说来，在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范畴，只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。当然，对于在缔约之际，因未尽保护义务而致缔约当事人目的合同利益以外的其他财产或人身损害的，即使合同成立并生效，也构成缔约上过失责任。
原则上，合同自承诺到达时成立。但是，本条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这可以认为是对合同的特殊成立要件的规定。
实际上，关于书面形式对于合同而言究竟是何性质的问题，学术界有成立要件说，证据说和生效要件说，三种观点各执一词，莫衷一是。笔者采成立要件说。
我们认为证据说更多地着眼于合同纠纷的解决，揭示了书面形式在明确当事人的权利义务及诉讼中的重要作用。随着我国法律的逐步完备，法律意识特别是证据意识在人们心中不断得以强化，这是应当给予肯定的；但是，不能因注重书面形式的证据效力，而忽视了其在合同行为中影响合同成立或生效的本质属性。在要式合同中，书面形式是订立合同所必须采用的方式，它的有无，首先决定了合同的成立与否；它所记载的事项，标明了合同成立的时间、地点以及合同具体内容，这些为日后明确当事人权利义务和判断合同在法律上的效力，都起着决定作用。如果不是这些事项使合同得到法律上的承认和保障，就无所谓合同的权利义务关系，也就更无所谓证明合同的权利义务关系的证据。因此，书面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以证明当事人权利义务关系的证据。另外，第三十六条最后也称"……当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"由此可见，第三十六条本身也强调书面形式是合同的成立要件。而主张证据说的学者由三十六条推论，得出书面形式是一种证据的理论似乎在逻辑上有混乱之嫌。
一般成立要件与一般生效要件是一种"表里"关系，即只要有当事人作出了意思表示，法律行为就成立，这是"表象"；而只有当符合一定标准的当事人作出了符合一定标准的意思表示时，该法律行为才在法律上发生效力，这种"标准"就是由生效要件所规定的，是"本质"。所以，已成立的法律行为不一定具有法律效力，而已生效的法律行为必定是已成立的。法律之所以设置成立要件与生效要件双重标准来规范法律行为，是由其立法本意决定的--一方面，当事人作出要约承诺，其目的在于订立合同，因此，法律对于合同成立与否不作过多规定，最大限度满足当事人的愿望，符合意思自治原则；另一方面，基于一定社会价值取向，是否给予一项合同以法律上的承认，法律必然对其加以严格规定，防止那些表面合法，但实质内容有害的合同产生效力，危害社会，这也是法律存在的本旨所在。
依此类推，书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。假如将书面形式视为生效要件而非成立要件，则不仅在性质上不符，而且更易造成混淆。（此处主要参考张谷《合同与合同书》一文）
第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
释义：
此条是关于要求签订确认书的合同的成立时间的规定。
关于确认书的性质，学术界存在两种不同的观点，一种观点认为确认书是合同的特别成立条件，并非是承诺的组成部分。在承诺生效的条件下，双方还需要签订确认书才能够导致合同成立。另一种观点认为，确认书是合同的最终承诺，或者说是承诺的最终组成部分。在做出确认书之前，合同并没有承诺。我们赞成后一种观点。
确认书通常适用于对双方达成的初步协议的确认，而不适用于以合同书形式订立合同的情况。因为在以合同书形式订立合同后，双方已经在合同书上签字盖章，不可能再重新确认。除非当事人事先在合同中明确授权一方可在某个时期内再次确认，否则，一方事后再提出确认，将构成违约。如果双方先前已经达成了协议，但合同允许一方事后确认，后来当事人又签署了确认书，而且确认书对原先的协议进行了修改和补充，该确认书确认的内容是否有效？我认为，确认书原则上只适用于对初步协议的确认，不应当适用于对已经成立的合同的确认。如果当事人在合同中约定，在合同成立后一方仍然有权最后作出确认，这实际上并不是赋予其确认权，而是赋予其单方面变更、修改、补充合同的权利。一旦一方作出重新的确认，另一方对此未表示异议，则双方实际上已达成变更合同的协议。当事人应当按照变更后的协议履行。当然，原先的协议中未修改和补充的部分仍然有效。
当然，确认书的签订的前提是合同还没有成立，至于承诺人在已作出承诺以后，又提出签定确认书的问题，则实际上将要推翻或否认已经成立的合同，因此构成违约。
第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
释义：
此条是关于合同成立地点的规定。合同的成立地对于确定法院管辖权及选择法律的适用都具有重要意义，因此明确合同成立的地点十分重要。
一般认为，承诺生效的地点就是合同成立的地点。然而，在以数据电文订立的合同中，如何确定合同成立的地点，则值得研究。根据《电子商务示范法》第15条第4款的规定："除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点，就本款的目的而言：（1）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并没有任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（2）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。"从该示范法规定来看，只是对数据电文的收到问题作出了规定，而并不是对生效的地点作出的规定。值得注意的是，示范法对数据电文的收到时间采取了不同的判断标准。收到时间以收件人指定的或当事人检索到的非指定系统为准。而对发出与收到的地点，示范法采取的判别标准是"营业地"。这种将行为的时间与地点分别界定的方法适应了现代电子商务的发展情况。此种规定照顾到了这样一种情况，即电子商务中经常发生当事人收件系统所在地与当事人的营业地不一致的现象。这一规定不仅解决了文件收到地与营业地不一致的问题，而且也因为确定了合同成立的地点而有利于确定法院的管辖、税款的征收等问题。该条规定也为我国合同法所采纳。合同法第34条第2款规定；"采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；?]有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有?s定的，按照其约定。"与示范法规定所不同的是，示范法规定的是数据电文的收到地点，而合同法规定的是合同的成立地点。两者显然是有一定的区别的。表现在：一方面，示范法的这一规定不仅适用于承诺文件的收到地点，还包括要约文件的收到地点。另一方面，从实践来看，数据电文的收到不一定导致合同的成立，如当事人约定了在需要特别确认的情况下，即使收到了承诺的信件，在没有确认之前，合同也不成立。可见，示范法的规定更为合理。
本条第2款规定，吸收了国际民事立法的成果，适应了现代社会电子商务活动的需要，是我国合同法现代化的标志之一。
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第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
释义：
本条是关于以合同书形式订立的合同的成立地点的规定。从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点。但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。根据本条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
释义：
此条是对于实际履行行为是否可以弥补合同形式的欠缺的规定。当事人违反了法律、行政法规或者约定，未订立书面合同的，一般认为合同没有成立；但是如果当事人一方已履行了合同的主要义务，另一方也已接受。这种履行和接受表示双方都承认这个合同，这时如果拘泥于形式问题而否定合同的成立，不仅不符合当事人的意思，也会引来对双方不利的后果。法律承认合同的成立，既考虑到了当事人的真实意图，也体现合同法鼓励交易、便利交易、尊重当事人自由意志的法律原则。
需要指出的是，本条只是规定，实际履行行为可以弥补书面形式的欠缺。如果当事人约定采用其他法定形式，如采用公证的形式，是否可以类推适用此条规定，则值得探讨。我认为，对其可以采取目的性扩张的解释，认为实际履行可以弥补其他法定形式的缺乏。
此处所指的法律法规规定采取书面形式订立合同，不是对合同的特别生效要件的规定，不采取书面形式一般不会影响合同的效力，如果是关于特别的生效要件的规定，当事人则不能通过实际履行的方式促使合同成立。根据我国合同法第36条，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此处所说的采用合同书形式订立合同，实际上是将合同书作为证据功能而对待的，即如果没有采用合同书，则并不一定影响合同的成立，如果当事人以实际履行的方式订约也是有效的，但如果当事人在合同中明确特别约定，如果不采用合同书订立主要合同条款，则合同不成立，则当事人不能通过实际履行促使合同成立。
实际上，本条规定确立了因实际履行缔约的方式，它必须要具备如下要件：第一，必须是双方实际从事了履行行为，如果是一方履行了义务，则不能认为双方达成了合意。实际履行类似于以行为的方式发出要约和作出承诺，双方实际上是以行为的方式在缔约。第二，必须是一方履行了主要义务，另一方接受的。只有在一方履行了主要义务而对方接受的情况下，才能从双方已经履行了主要义务的行为中推定双方已经就合同的主要条款形成了合意。所谓合同的成立，必须是双方当事人就合同的主要条款达成合意。如果一方履行了次要义务而对方接受的，不能认为当事人双方就合同的主要条款已经达成了合意。问题在于一方自称其已作出履行，另一方虽然收到，但并不认为对方的履行符合合同规定，在此情况下是否可以导致合同成立？我认为在此情况下，应该认为合同已经成立，因为一方在作出履行之后实际上是一种现货要约的形式，另一方只要接受货物应该视为一种承诺行为，至于接受的货物是否合格，那是合同成立以后，根据合同条款来判断是否应当承担违约责任的问题。除非一方在接受货物的时候，已明确表示，其接受货物仅仅是代为保管或其他目的，而不是接受要约，则这种接受行为不能导致合同成立。第三，双方的实际履行不损害国家、社会公共利益和第三人利益。因为以实际履行行为确定合同的成立，履行行为必须本身是合法的，如果履行具有违法性，则不能从中推定合同成立。
双方以实际履行的方式订立合同，合同从接受履行的一方接受履行时成立。而接受履行的地点应为合同成立的地点。
当然，也有学者指出，既然合同没有成立，如何确定合同的主要义务。此条规定似乎违反了逻辑。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
释义：
此条与前条的规定的区别在于，本条的采用"合同书"形式并非必须采用的形式。对该条的理解与前条相同。
需要指出的是，合同法第36、37条的规定，仅适用于形式要件，不是合同的特别生效要件的情况，因此不采取书面形式一般不会影响合同的效力，对书面形式的要求，在一定程度上体现了国家对合同关系的干预，如果形式要件要求涉及国家利益和社会公共利益，则即使在当事人实际履行主要义务以后，法院也可以认定该合同因为违反了法律的强制性规范而宣告该合同无效。所以从这个意义上讲，形式要件仍然是强制性的规范。但如果形式要件的要求不是对合同的特别生效要件的规定，违反合同的形式要件的要求不一定导致合同无效。如果当事人确已作出实际履行且均不否认合同的存在与内容，并且双方都愿意受到合同的约束，在此情况下从尊重当事人的意思自治与合同自由的角度考虑，法律也没有必要宣告这些合同都是不成立和无效的。合同关系毕竟属于民事领域，当事人应当享有广泛的意思自治。如果当事人双方已经履行了主要义务，表明双方自愿接受合同的拘束，且不损害国家利益和社会公共利益，则不应当否认该类合同的效力。尤其是在宣告合同无效之后将导致恢复原状的结果，而恢复原状有时是非常困难且低效率的，会产生大量的损失和浪费，这是不符合效率原则的。
第三十八条 国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
释义：
此条是对于国家订货合同的规定。这可以看作是计划经济留下的唯一的痕迹。当然，也是为了满足国家在紧急状态下的订货合同的签订和执行。
第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
释义：
此条是关于格式条款的定义和格式条款订入合同的规定。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款具有降低交易成本的功效，因此在现代社会得到普遍的适用由于现代化的许多物品生产采取的是大量制造和大宗交易的方式，许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款方式可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低了交易费用，适应了现代社会商品经济高度发展的要求。格式条款的使用，使企业不再和单个的消费者进行个别的谈判，极大地减少了交易的磋商时间和费用，企业并可以通过固定化的、预先拟订的合同条款来预先控制及分配风险。
当然，格式条款订入合同是规范及解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基础。我国合同法对于格式条款订入合同没有作出明确规定，学者一般认为，本条是对于格式条款订入合同的规定。 该条第1款规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但却没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁。依体系解释方法和逻辑解释方法，从该条在合同法所处之位置("合同的订立"一章)即可得知，第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该款规定者，格式条款即没有订入合同。格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。格式条款订入合同的程序实际上就是合同法第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。这就是说，提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人的注意，且提请注意应当达到合理的程度。
格式条款提供者作出要约时应采取合理的方式提请对方注意格式条款。所谓合理方式，主要是指能起到引起注意、提醒强调和吸引对方注意的方式，判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：（1）文件的外形。从文件的外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。（2）提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴公告等形式提醒相对人注意。在这提醒方式中，应当尽可能采用个别提醒其注意，不可能采用个别提醒方式的，应采用公告方式。（3）清晰明白的程度，即提起相对人注意的文字或语言必须清楚明白。（4）提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。（5）提起注意的程度，即必须能够引起一般相对人的注意，合理注意在不同情况下其确定的标准是不同的，但总的来说，应通过合理的方式提起注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
释义：
本条是关于格式条款绝对无效事由的规定。由本条可以看出，我国合同法关于合同无效事由的一般规定均适用于格式条款，同时基于格式条款的特点，法律还另外特设几项格式条款的无效事由，从而大大拓宽了对格式条款的效力控制范围，有利于保护条款相对人的权利。这可以看作是对格式条款的立法规制。具体来说，格式条款中含有下列内容的无效：
1.具有合同法第５２条规定情形的。合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。??
2.具有合同法第５３条规定情形的。合同法第５３条规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。例如，一方在格式条款中规定"如果因本公司售出的设备造成损害，本公司只赔偿设备本身的损害，不赔偿其他的损失。"显然，该条款免除了条款提供者未来因为其售出的设备所造成的其他财产损失以及人身伤害的责任。该免责条款属于无效的免责条款。??
3.格式条款提供者免除自己责任、加重相对人责任。所谓免除责任，又可以称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务。所谓加重责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。
4.格式条款提供者排除对方当事人主要权利的。所谓排除主要权利，是指格式条款中含有排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。何谓主要权利，我国合同法未作明文规定，我认为，主要权利应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。
格式条款的无效，并不等于含有格式条款的合同的无效。含有格式条款的合同无效，是指整个合同的无效。而格式条款的无效可能只是指某些格式条款的无效，属于部分无效，但不影响合同其他条款的效力，也不影响合同的整体效力。
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
【释义】本条是对格式条款解释以及格式条款与非格式条款不一致时如何处理的规定。
对格式条款的理解发生争议，对该条款的解释，当然适用本法第125条关于合同解释的规定。但是，在对格式条款的解释上还是适用本条的特别规定。按通常理解予以解释，指的是当提供格式条款的对方订约能力较弱时，可以不按提供格式条款的一方的理解予以解释，而是按可能订立该合同的一般人的理解予以解释，这对保护采用格式条款订立合同的公民、小企业是有利的。有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是作出有利于其相对方的解释。
非格式条款一般是在格式条款外另行商定的条款，或对原来的格式条款重新协商修改的条款，是当事人特别约定的，如果与格式条款不一致，当然采用非格式条款。
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
【释义】本条是对缔约过失责任的规定。
缔约过失责任指因当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。
根据自愿原则，当事人可以自由决定是否订合同，与谁订合同，订什么样的合同。为订立合同与他人进行协商，协商不成的，一般不承担责任。但是，当事人进行合同的谈判，应当遵循诚实信用原则。根据本条规定。有下列情况之一，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
1．假借订立合同，恶意进行磋商。所谓"假借"就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。如通则举的一个例子：甲知道乙有转让餐馆的意图，甲并不想购买该餐馆，但为了阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却假意与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆后，甲中断了谈判。后来乙以比而出价更低的价格将餐馆转让了。
2．在订立合同中隐瞒重要事实或者提供虚假情况。如意大利民法典第1338条规定："知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于依赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。"
3．其他违背诚实信用原则的行为。当事人按照诚实信用的原则进行谈判，有谈成的，有谈不成的，都不足为奇，中途停止谈判也是正常的。但是，如果当事人违背诚实信用的原则终止谈判，就是不正常的，如果损害对方当事人的利益则要承担缔约过失的责任，赔偿损失。比如，甲向乙保证，如果乙努力取得经验并准备投资15万美元，则向乙授予专营许可。此后的两年间，乙为订立该合同作了大量工作，且一直深信将会得到甲的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，甲通知乙必须投资更多的金额。乙拒绝了这种要求，同时乙有权要求甲补偿其为准备订立合同所发生的费用。
负有缔约过失责任的当事人，应当赔偿受损害的当事人。赔偿应当以受损害的当事人的损失为限。这个损失包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会的损失。
第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
【释义】本条是对当事人保密义务的规定。
在一般的合同订立过程中，不涉及商业秘密的问题。因此，没有必要将当事人双方在合同谈判的过程中交换的信息都作为商业秘密来处理。这些信息可能是很有用的，也很有价值。如果不是商业秘密，当事人均可以使用这些信息。比如当事人要购买一种机器，可以向很多生产或者出售这种机器的商家发出要约邀请，邀请向他们发出要约，介绍所生产或者出售的机器的价格、性能、技术指标等。在这个过程中，当事人会了解到这种机器的性能标准、技术细节等许多情况，这样就可以更有把握地选择商家订立合同。
但是，如果订立合同的过程中知悉到商业秘密，情况就有很大不同。按照我国《反不正当竞争法》第十条中的规定，商业秘密是指，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息，比如技术秘密，可以给权利人带来很大的经济利益。在经营方面的经营信息，比如说客户名单，为交易带来极大的便利条件，对其经营活动，比如材料与成品的购销，意义重大。这些信息，一般当事人是严格保密的，除非当事人认为其不需要保密。商业秘密受法律保护，任何人不得采用非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，否则要承担法律责任。在订立合同的过程中，为达成协议，有时告诉对方当事人商业秘密是必须的，但一般也提请对方不得泄露、使用。在这种情况下，对方当事人有义务不予泄露，也不能使用。如果违反规定，则应当承担由此给对方造成损害的赔偿责任。在有的情况下，虽然一方当事人没有明确告知对方当事人有关的信息是商业秘密，基于此种信息的特殊性质，按照一般的常识，对方当事人也不应当泄露或者不正当地使用，否则有背于诚实信用原则，也应当承担赔偿责任。比如，乙与丙是两个主要的轿车生产商。甲有意与乙或者丙达成一合资企业协议。在与乙的谈判过程中，甲收到了乙关于新型车设计方案的详细资料。尽管乙没有明确要求甲将该信息作为秘密，但因为这是一种新车的设计方案，甲负有不向丙披露的义务，只要合同尚未达成，甲也不能将该设计方案用于自己的生产程序。
无论合同是否达成，当事人均不得泄露或者不正当使用所知悉的商业秘密，而且只要商业秘密仍然是商业秘密，无论经过了多长时间，都不得泄露或者不正当地使用。不得泄露或者不正当地使用商业秘密，不仅仅是合同法的要求，其他法律如反不正当竞争法等也有规定。因此，违反法律规定泄露或者不正当地使用商业秘密的，不仅仅限于承担民事赔偿责任，还有可能承担行政责任甚至刑事责任。
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
【释义】本条是对合同生效时间的规定。
合同生效是指合同产生法律约束力。合同生效后，其效力主要体现在以下几个方面：
1．在当事人之间产生法律效力。一旦合同成立生效后，当事人应当依合同的规定，享受权利，承担义务。当事人依法受合同的拘束，是合同的对内效力。当事人必须遵循合同的规定，依诚实信用的原则正确、完全地行使权利和履行义务，不得滥用权利，违反义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律或者取得对方的同意，才能变更或解除合同。
2．合同生效后产生的法律效果还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力。合同的这一效力表现，称为合同的对外效力。合同一旦生效后，任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。
3．合同生效后的法律效果还表现在，当事人违反合同的，将依法承担民事责任，必要时人民法院也可以采取强制措施使当事人依合同的规定承担责任、履行义务，对另一方当事人进行补救。对此本法第七章作了规定。
什么样的合同才能生效？民法通则第五十五条规定，民事法律行为应该具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。这是合同的一般生效要件。
合同什么时候产生效力？我国民法通则第五十七条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。本条对合同何时生效作了两层规定：
1．依法成立的合同，自成立时生效。也就是说，合同的生效，原则上是与合同的成立一致的，合同成立就产生效力。那么合同何时成立？根据本法第二十五条的规定："承诺生效时合同成立。"例如买卖合同，如果双方当事人对合同的生效没有特别约定，那么双方当事人就买卖合同的主要内容达成一致时，合同就成立并且生效。
2．法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。也就是说，某些法律、行政法规规定合同的生效要经过特别程序后才产生法律效力，这是合同生效的特别要件。例如，我国的中外合资经营法、中外合作经营法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。
2007-5-30 10:33
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第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
【释义】本条是对附条件合同效力的规定。
根据本条的规定，合同的双方当事人可以对合同的效力附条件，即附条件的合同。所谓附条件的合同，是指合同的双方当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效的限制条件的合同。
所附条件是指合同当事人自己约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实。所附条件有以下特点：
1．所附条件是由双方当事人约定的，并且作为合同的一个条款列入合同中。其与法定条件的最大区别就在于后者是由法律规定的，不由当事人的意思取合并具有普遍约束力的条件。因此、合同双方当事人不得以法定条件作为所附条件。
2．条件是将来可能发生的事实。过去的、现存的事实或者将来必定发生的事实或者必定不能发生的事实不能作为所附条件。此外，法律规定的事实也不能作为附条件，如子女继承父亲遗产要等到父亲死亡，就不能作为条件。
3．所附条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示。它同当事人约定的所谓供货条件、付款条件是不同的，后者是合同自身内容的一部分，而附条件合同的所附条件只是合同的附属内容。
4．所附条件必须是合法的事实。违法的事实不能作为条件，如双方当事人不能约定某人杀死某人作为合同生效的条件。
所附条件可分为生效条件和解除条件。生效条件是指使合同的效力发生或者不发生的条件。在此条件出现之前，也即本条所说的条件成就之前，合同的效力处于不确定状态，当此条件出现后，即条件成就后，合同生效；当条件没有出现（或成就），合同也就不生效。例如甲与乙签订买卖合同，甲同意把房子卖给乙，但是条件是要在甲调到外地工作过后。这个条件一旦出现后，则卖房的合同即生效。解除条件又称消灭条件，是指对具有效力的合同，当合同约定的条件出现（即成就）时，合同的效力归于消灭；若确定该条件不出现（不成就），则该合同仍确保其效力。
附条件的合同中，所附条件的出现对该合同的法律效力有决定性作用，根据本条的规定，附条件合同在所附条件出现时分为两种情况：生效条件的出现使该合同产生法律效力；附解除条件的合同中，解除条件的出现使该合同失去效力。
这里需要特别指出的是，附条件的合同虽然要在所附条件出现时生效或者失效，但是对于当事人仍然具有法律约束力，双方当事人不能随意变更或者解除。一旦符合所附条件时，一方如果不履行，就要赔偿因此给对方造成的损失。所以，附条件的合同效力可分为条件成就前的效力和条件成就后的效力。条件未出现前的效力对于附生效条件的合同表现为当事人不得自行撤销、变更合同的拘束力和可基于条件出现时对该合同生效的期待权；在附解除条件的合同中则表现为当事人可期待条件出现时合同效力归于消灭的期待权。条件出现后效力在附生效条件的合同中表现为该合同生效，在附解除条件的合同中则表现为条件出现后合同的效力归于消灭。
由于附条件的合同的生效或者终止的效力取决于所附条件的成就或者不成就（即出现或不出现），并且所附条件事先是不确定的，因此，任何一方均不得以违反诚实信用原则的方法恶意地促成条件的成就或者阻止条件的成就（出现）。因此，本条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
【释义】本条是对附期限合同效力的规定。
根据本条的规定，合同的双方当事人可以对合同的效力附期限，即附期限的合同。所谓附期限的合同，是指附有将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或者终止的合同。所附的期限就是双方当事人约定的将来确定到来的某个时间。
附期限合同中的期限的特征在很多方面与附条件合同中的条件是相同的。但是二者是不完全相同的。在附条件的合同中条件的成就与否是当事人不能预见的，条件可能成就（出现），也可能不成就（不出现），因此，条件是不确定的事实。但是在附期限的合同中，合同的当事人在合同中规定一定的期限，把期限的到来作为合同生效和失效的根据，但期限的到来是当事人所预知的，所以期限是确定的事实。当事人在签订合同时，对于确定的事实只能在合同中附期限，而不能附条件。
附期限合同中的附期限可分为生效期限和终止期限。生效期限又可称为始期，是指以其到来使合同发生效力的期限。该期限的作用是延缓合同效力的发生，其作用与附条件合同中的生效条件相当。合同在该期限到来之前，其效力处于停止状态，待期限到来时，合同的效力才发生。终止期限是指以其到来使合同效力消灭的期限。附终止期限合同中的终止期限与附条件合同中的附解除条件的作用相当，故其又称为解除期限。本条规定，附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
附期限合同中的期限可以是一个具体的期日，如某年某月某日；也可以是一个期间，如"合同成立之日起5个月"。
这里需要特别指出的是，附期限合同中的附期限与合同的履行期限是完全不同的两个概念。对于这两个概念是否一致曾有不同的意见，一种意见为，附期限合同中的期限实质上就是合同中的履行期限，二者没有区别的必要；另一种意见为，附期限合同中的期限与合同的履行期限是完全不同的，不可混淆。我们认为。合同的履行期限仅仅是规定债务人必须履行其义务的时间，法律除了特殊情况外，并没有绝对禁止债务人提前履行，债权人接受履行的，也是正当权利。但是在附生效期限的合同中所附生效期限到来之前，当事人根本没有债务，只有期限到来后合同的债务才产生。
第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
【释义】本条是对限制民事行为能力人订立的合同效力的规定。
民法通则第五十五条规定，行为人具有相应的民事行为能力是民事法律行为有效的必备要件之一。合同作为一种民事法律行为也必须要求合同当事人具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲是有暇疵的，因为当事人缺乏完全的缔约能力、代签合同的资格和处分能力。以前的司法实践在处理此类合同时，基本上是认定为无效合同。本条将此类合同列入了效力待定合同中，是基于以下几点考虑；（l）此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为当事人故意违反法律的强制性规定及社会公共利益，也不是因为当事人意思表示不真实而导致合同可撤销，主要是因为当事人缺乏完全的缔约能力和处分能力而造成的。（2）这类合同可经限制民事行为能力人的法定代理人的承认而生效，这种承认表明限制民事行为能力人所签的合同是符合权利人利益的。（3）有利于促成更多交易，也有利于维护相对人的利益。因为相对人与限制民事行为能力人订的合同，总是希望合同有效，并且通过有效合同的履行使自己获得期待的利益，因此，通过法定代理人的追认使效力待定合同生效，而不是简单地宣告这种合同无效，是符合相对人利益的。
限制民事行为能力人签订的合同要具有效力，一个最重要的条件就是要经过其法定代理人的追认，这种合同一旦经过法定代理人的追认就具有法律效力，在没有经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效。所谓追认，是指法定代理人明确无误地表示同意限制民事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是一种单方意思表示，无须合同的相对人同意即可发生效力。这里需要强调的是，法定代理人的追认应当以明示的方式作出，并且应当为合同的相对人所了解，才能产生效力。特别指出的有两点：（1）法定代理人以行动自愿履行合同的行为也可视为法定代理人对合同的追认；（2）法定代理人的追认必须是无条件的，法定代理人不得对合同的追认附加任何条件，除非合同相对人的同意。
对于限制民事行为能力人签订的合同，并非所有的都必须经过法定代理人的追认。本条规定，限制民事行为能力人签订的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认就具有法律效力。所谓"纯获利益"在我国一般是指限制民事行为能力人在某合同中只享有权利或者利益，不承担任何义务，如限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等，对于这些纯获利益的合同，他人不得以行为人的限制民事行为能力为由，主张该合同不具有效力。同时，限制民事行为能力人也可独立订立与其年龄、智力、精神健康相适应的合同，这类合同一般是日常生活方面的合同，如购买书本、乘坐交通工具等；对于不能完全辨认其行为的精神病人在其健康状况允许时，可订立某些合同，而不经法定代理人追认。除此之外，限制民事行为能力人订立的合同就必须经过其法定代理人的同意后才具有法律效力。
根据本条第二款的规定，合同的相对人可以催告限制民事行为能力人的法定代理人在l个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。所谓"催告"就是指合同的相对人要求法定代理人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人所签订的合同，法定代理人逾期不作表示的，视为法定代理人拒绝追认。设立相对人的催告权，可以避免限制民事行为能力人签订的合同长期处于不确定状态，从而维护相对人的利益。但是相对人的催告应当用明示的方式作出，同时，相对人在催告中一般要设定一个期限，本条规定1个月为限。超过这个期限，法定代理人不作答复的，则视为拒绝追认。
本条第二款除了规定相对人有催告权外，还规定了相对人有撤销合同的权利。这里的撤销权，是指合同的相对人在法定代理人未追认限制民事行为能力人所签订的合同之前，撤销自己对限制民事行为能力人所作的意思表示。在此类合同中，仅有法定代理人的追认权，而没有相对人的撤销权，那么，相对人在法定代理人作出追认前，就不能根据自己的利益来进行选择，只能被动地依赖法定代理人的追认或者否认，这对相对人是很不公平的。设立相对人的撤销权，正是为了使相对人与法定代理人能有同等的机会来处理这类效力待定合同的效力。但是相对人撤销这类合同必须要满足以下条件：
1．撤销的意思表示必须是在法定代理人追认之前作出，对于法定代理人已经追认的合同，相对人不得撤销。
2．只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。所谓"善意"，这里是指合同的相对人在签订合同之时并不知道或者也不可能知道对方是限制民事行为能力人。倘若相对人明知对方是限制民事行为能力人而仍然与对方签订合同，那么相对人就没有撤销合同的权利。
3．相对人作出撤销的意思表示时、应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。
第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
【释义】本条是对无代理权人签订的合同效力的规定。
所谓无权代理合同，就是无代理权人代理他人从事民事行为所签订的合同。根据民法通则第六十六条的规定，因无权代理而签订的合同有以下三种情形：（l）根本没有代理权而签订的合同。是指签订合同的人根本没有经过被代理人的授权，就以被代理人的名义签订的合同。（2）超越代理权而签订的合同。是指代理人与被代理人之间有代理关系存在，但是代理人超越了被代理人的授权范围与他人签订了合同。例如，甲委托乙购买电视机300台，但是乙擅自与他人签订了购买500台电视机的合同，这就是超越代理权而签订的合同。（3）代理关系终止后签订的合同。这是指行为人与被代理人之间原有代理关系，但是由于代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因，被代理人与代理人之间的代理关系已不复存在，但原代理人仍以被代理人的名义与他人签订的合同。
对于无权代理人以被代理人名义与他人签订的合同，本法规定的是一种效力待定的合同。将无代理权人签订的合同纳入效力待定合同中，是基于以下原因：（1）无权代理人签订的合同并非都对本人不利，有些因无权代理而签订的合同对本人可能是有利的；（2）从本质上讲无权代理行为也具有某些代理的特性，如无权代理人具有为本人签订合同的意思表示，第三人也有意与本人签订合同，如果本人事后授权也就意味着事后对合同的承认；（3）无权代理合同经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。
本条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。本条的追认，是指被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示。被代理人的追认应当以明示的意思表示向相对人作出，如果仅向无代理权人作出意思表示，也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被代理人作出追认，因无权代理所订立的合同就从成立时起产生法律效力。追认权是被代理人的一项权利，被代理人既有权作出追认，也可以拒绝追认，如果被代理人明确地表示拒绝追认，那么因无权代理而签订的合同就不能对被代理人产生法律效力，因此而产生的责任就应该由行为人自己承担。
与本章第四十七条的第二款一样，本条的第二款也规定了合同的相对人享有催告权和撤销权。所谓催告权，是指合同的相对人催促被代理人在一定期限内明确答复是否承认无权代理合同。催告权的行使一般具有以下要件：（l）要求被代理人在一定的期限内作出答复，本条第二款规定的期限为1个月；（2）催告应当以明示的方式作出。（3）催告的意思必须是向被代理人作出。根据本条的规定，如果被代理人在催告后一个月内未作表示的，则视为拒绝追认。因无权代理而订立的合同在本人追认之前，处于效力待定状态，为了保护合同相对人的利益，本条还规定，合同的相对人还享有撤销权。这里的撤销权，是指相对人在被代理人未追认合同之前，可撤回其对无权代理人所作的意思表示。被代理人撤销权的行使必须满足以下条件：（l）必须在被代理人作出追认之前作出，如果被代理人已经对合同作出追认了，那么合同产生了效力，合同相对人就不能撤销其意思表示了。（2）相对人在无权代理人签订合同时必须是善意的，也即是，相对人在订立时，并不知道对方是无权代理人。如果明知对方是无权代理人而仍与对方签订合同，那么相对人就无权撤销其意思表示。（3）撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
【释义】本条是对表见代理合同效力的规定。
所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。本法设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。
构成表见代理合同要满足以下条件：l．行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。
在本条的立法过程中，对于是否要求以本人的过错作为表见代理合同的构成要件曾有两种不同的意见。一种意见为，应当以本人的过错作为表见代理合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。本法基本上是采纳了第二种意见。一般来说，表见代理合同的产生与本人的过错有关，例如，因为本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信被他人借用或者冒用而订立了合同；本人在知道行为人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示等。这些都表明本人是有过错的。但是，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明。故在本条的规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义订立合同的情况下，但只要相对人有理由相信行为人有代理权，合同就有效。
需要注意的是本条的规定与本法第四十八条的规定是不相同的。第四十八条规定的合同必须要经过本人的追认才具有效力，而本条规定的合同不必经过本人的追认就当然具有效力。
第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
【释义】本条是对因代表行为订立的合同效力的规定。
本条是新规定。在日常的经济活动中，法人或者其他经济组织的经济活动都是经过其法定代表人、负责人进行的，法定代表人、负责人代表法人或者其他组织进行谈判、签订合同等。法定代表人、其他组织的负责人的权限不是无限制的，他们必须在法律的规定或者法人的章程规定的范围内行使职责。但是在现实经济活动中，却大量存在着法定代表人、负责人超越权限订立合同的情形，如何对待此类合同的效力？我国民法通则第三十八条规定，法人的法定代表人是指依照法律或者法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。可见法人的法定代表人或者其他组织的负责人是代表法人或者其他组织行使职权的。一般说来，法定代表人或者其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分，法定代表人的行为或者其他组织负责人的行为就是法人或者其他组织的行为，因此，他们执行职务的行为所产生的一切后果都应当由法人或者其他组织承担。对于合同的相对人来说，他只认为法定代表人或者其他组织的负责人就是代表法人或者其他组织。他一般并不知道也没有义务知道法定代表人或者其他组织负责人的权限到底有哪些，法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力，否则，将不利于保护交易的安全，也不利于保护合同相对人的利益，对合同相对人来说也是不公平的。从以往的司法实践来看，由于对大量法定代表人或者其他组织的负责人超越权限而订立的合同作无效处理，严重地损害了合同相对人的利益，助长了一些法人或者其他组织借此逃避责任，谋取非法利益。因此，规定法定代表人或者其他组织的负责人超越权限的行为一般也有效，可以有效地防止此类现象的发生，也符合交易的规则。
需要特别注意的是，在订立合同的过程中，合同的相对人知道或者应当知道法定代理人或者其他组织的行为是超越了权限，而仍与之订立合同，则具有恶意，那么此时，合同就不具效力。因此，本条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
【释义】本条是对无权处分合同的效力的规定。
在现实生活当中常常出现无处分权人利用合同擅自处分他人财产的行为，如何对待这些合同的效力，这在司法实践中是一个必须予以回答的问题，为了解决这些合同的法律效力问题，保护合法权利人的利益，很有必要在统一的合同法对此作出规定。
所谓无处分权人，就是对归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权，但由于在该财产上负有义务而对此不能进行自由处分的人。例如，A将某物租赁给B使用，B却将该物非法转让给C，则B与C之间的买卖合同就属于因无权处分而订立的合同。
因无权处分他人财产而签订的合同一般具有如下特点：
1．无处分权人实施了处分他人财产的行为。这里所说的处分，是指法律意义上的处分，例如财产的转让、财产的赠与、在财产上设定抵押权等行为。财产只能由有处分权的人进行处分，无处分权人对他人财产进行处分是对他人的财产的侵害。即使是对共有财产享有共有权的共有人，也只能依法处分其应有的部分，不能擅自处分共有财产。因为共有财产属于全体共有人所有，某个共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产，就构成无权处分行为。
2．无处分权人处分他人财产而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权。这里的权利人，是指对财产享有处分权的人。所谓追认是指权利人事后同意该处分财产行为的意思表示。这种追认可以直接向买受人作出，也可以向处分人作出；可以用口头形式作出，也可以用书面形式作出。不管用何种形式，追认都必须用明显的方式作出，沉默和不作为都不视为追认。追认是一种单方的意思表示，其目的就是使无权处分而订立的合同发生法律效力。在权利人追认前，因无权处分而订立的合同处于效力待定状态，在得到追认以前，买受人可以撤销该合同；在追认以后，则合同将从订立合同时起就产生法律效力，任何一方当事人都可以请求对方履行合同义务。
根据本条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得了财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效。
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
【释义】本条是关于无效合同的规定。
所谓无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。无效合同一般具有以下特征：
1．无效合同具有违法性。一般来说本法所规定的无效合同都具违法性，它们大都违反了法律和行政法规的强制性规定和损害了国家利益、社会公共利益，例如，合同当事人非法买卖毒品、枪支等。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家的意志和立法的目的，所以，对此类合同国家就应当实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。
2．无效合同是自始无效的。所谓自始无效，就是合同从订立时起，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此，国家不承认此类合同的效力。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。
本条规定，有下列情形之一的合同无效：
1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
本项是对以欺诈、胁迫的手段订立的合同效力的规定。在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产。
所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈的种类很多，例如，出售假冒伪劣产品，提供虚假的商品说明书，在没有履行能力的情况下，对外签订合同骗取定金或者货款等。欺诈具有以下构成要件：（1）欺诈一方当事人有欺诈的故意。即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的，并且会使对方当事人陷于错误而仍为之。欺诈的故意既包括欺诈人有使自己因此获得利益的目的，也包括使第三人因此获得利益而使对方当事人受到损失。（2）要有欺诈另一方的行为。所谓欺诈行为，是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为，欺诈行为既可是积极的行为，也可是消极的行为。欺诈行为在实践中可分故意陈述虚假事实的欺诈和故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈。故意告知虚假情况就是虚假陈述，如将劣质品说成优等品；故意隐瞒真实情况是指行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。（3）受欺诈方签订合同是由于受欺诈的结果。只有当欺诈行为使他人陷于错误，而他人由于此错误在违背其真实意愿的情况下而与之签订了合同，才能构成受欺诈的合同。
所谓胁迫，是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而与之订立合同。因胁迫而订立的合同包括两种类型：一种是以将要发生的损害相威胁，而使他人产生恐惧。将要发生的损害可以是涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的，这种损害必须是相当严重的，足以使被胁迫者感到恐惧。如果一方所进行的将要造成的损害的威胁是根本不存在的、没有任何根据的，或者受胁迫方根本不会相信的，不构成胁迫。另一种情况是行为人实施不法行为，直接给对方当事人造成人为的损害和财产的损害，而迫使对方签订合同。这种直接损害可以是对肉体的直接损害，如殴打对方；也可以是对精神的直接损害，如散布谣言，诽谤对方。因胁迫而订立的合同要具有如下构成要件：（1）胁迫人具有胁迫的故意。即胁迫人明知自己的行为将会对受胁迫方从心理上造成恐惧而故意为之的心理状态，并且胁迫人希望通过胁迫行为使受胁迫者作出的意思表示与胁迫者的意愿一致。（2）胁迫者必须实施了胁迫行为。如胁迫者必须要有以将要有的损害行为或者接对对方施加损害相威胁的行为。如果没有胁迫行为，只具有主观上的故意，不构成胁迫行为。胁迫在合同中常常表现为强制对方订立合同而实施的，也可以是在合同订立后，以胁迫手段迫使对方变更或者解除合同。（3）胁迫行为必须是非法的。胁迫人的胁迫行为是给对方施加一种强制和威胁，但这种威胁必须是没有法律依据的。如果一方有合法的理由对另一方施加压力，则就不构成合同中的威胁。如一方向另一方提出如对方若不按时履行合同，就要提起诉讼，则因为提起诉讼是合法手段，不构成胁迫。（4）必须要有受胁迫者因胁迫行为而违背自己的真实意思与胁迫者订立的合同。如果受胁迫者虽受到了对方的威胁但不为之所动，没有与对方订立合同或者订立合同不是由于对方的胁迫，则也不构成胁迫。
2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。
所谓恶意串通的合同，就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。例如，甲企业产品的质量低劣，销不出去，就向乙企业的采购人员或者其他订立合同的主管人员行贿，然后相互串通订立合同，将次品当成合格产品买入。在实践中比较常见的还有代理人与第三人勾结，订立合同，损害被代理人利益的行为。由于这种合同具有极大的破坏性，损害了国家、集体或者第三人的利益，为了维护国家、集体或者第三人的利益，维护正常的合同交易，本法依据民法通则第五十八条的规定，将此类合同纳入了无效合同之中。
3．以合法形式掩盖非法目的而订立合同。
民法通则第五十八条第七项规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。此类合同中，行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或者行政法规的强制性规定，所以又称为伪装合同。例如，当事人通过虚假的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的就是一种比较典型的以合法形式掩盖非法目的合同。由于这种合同被掩盖的目的违反法律、行政法规的强制性规定，并且会造成国家、集体或者第三人利益的损害，所以本法把此类合同也纳入了无效合同中。
4．损害社会公共利益的合同。
许多国家的法律都规定违反了公序良俗或者公共秩序的合同无效。公序良俗或者公共秩序对于维护国家、社会一般利益及社会道德具有极其重要的作用。我国虽然没有采用公序良俗或者公共秩序的提法，但是我国民法通则第五十八条第五项确立了社会公共利益的原则。第五十八条第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。损害社会公共利益的合同实质上是违反了社会主义的公共道德。破坏了社会经济秩序和生活秩序。例如，与他人签订合同出租赌博场所。
5．违反法律。行政法规的强制性规定的合同。
从本条的规定可知，只有违反了这些法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。这是因为法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成本项规定的情形；对任意性规定，当事人可以约定排除，如当事人可以约定商品的价格。法律、行政法规的强制性规定与法律、行政法规的禁止性规定是不同的。法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为，如法律规定当事人订立的合同必须经过有关部门的审批等都属于强制性规定；而法律、行政法规的禁止性规定只是指规定人们不得为某些行为的规定。由此可见，法律、行政法规的强制性规定应当包括法律、行政法规的禁止性规定。
应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。这里的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，如当事人订立的合同违反了刑事法律或者行政管理法律；行政法规是指由国务院颁布的法规，如我国税收征管、外汇管理的法规。实践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认定为无效是不妥当的。
2007-5-30 10:34
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第五十三条 合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
【释义】本条是对合同中免责条款效力的规定。
合同中的免责条款就是指合同中的双方当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或者双方当事人未来责任的条款。在现代合同发展中免责条款大量出现，免责条款一般有以下特征：
1．免责条款具有约定性。免责条款是当事人双方协商同意的合同的组成部分。这是与法律规定的不可抗力致使不能履行或者履行不完全时免除责任是不同的。当事人可以依据意思自治的原则在合同中约定免责的内容或者范围，比如当事人可以约定"限制赔偿数额"、"免除某种事故发生的责任"等。
2．免责条款的提出必须是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免责都是无效的。
3．合同中的免责条款具有免责性。免责条款的目的，就是排除或者限制当事人未来的民事责任。当然这种兔责可以部分免责（限制），也可以是全部免责（排除）。
各国法律一般都规定，对于一方拟就的免责条款，应给予对方以充分注意的机会，比如免责条款印刷的方式和位置，要使对方充分注意到，或者给对方以充分的提示等。特别是在现代社会格式合同流行的情况下，对于格式合同中不合理、不公正的免责条款，出于保护弱者的考虑，法律一般都确认该条款无效。例如《中华人民共和国消费者权益保护法》明确规定，经营者不得以格式合同等方式排除或者限制消费者的权利。
对于免责条款的效力，法律视不同情况采取了不同的态度。一般来说，当事人经过充分协商确定的免责条款，只要是完全建立在当事人自愿的基础上，免责条款又不违反社会公共利益，法律是承认免责条款的效力。但是对于严重违反诚实信用原则和社会公共利益的免责条款，法律是禁止的，否则不但将造成免责条款的滥用，而且还会严重损害一方当事人的利益，也不利于保护正常的合同交易。本条规定了以下两种免责条款无效：
1．造成对方人身伤害的条款无效。对于人身的健康和生命安全，法律是给予特殊保护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，如果允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害的责任，那么就无异于纵容当事人利用合同形式对另一方当事人的生命进行摧残，这与保护公民的人身权利的宪法原则是相违背的。在实践当中，这种免责条款一般都是与另一方当事人的真实意思相违背的。所以本条对于这类免责条款加以禁止。
2．因故意或者重大过失给对方造成财产损失的免责条款。我国合同法确立免除故意或者重大过失造成合同一方当事人财产的条款无效，是因为这种条款严重违反了诚实信用原则，如果允许这类条款的存在，就意味着允许一方当事人可能利用这种条款欺骗对方当事人，损害对方当事人的合同权益，这是与合同法的立法目的完全相违背的。对于本项规定需要注意的有两点：（1）对于免除一方当事人因一般过失而给对方当事人造成财产损失责任的条款，可以认定为有效。（2）必须是免除因故意或者重大过失给对方当事人造成财产损失的条款无效。也就是说，对于故意或者重大过失行为必须限于财产损失，如果是免除人身伤害的条款不管是当事人是否有故意或者重大过失，只要是免除对人身伤害责任的条款依据本条第一项的规定都应当使之无效。
第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
【释义】本条是关于可撤销合同的规定。
所谓可撤销合同，就是因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。我国的民法通则第五十九条规定：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始时起无效。可撤销合同具有以下特点：
1．可撤销的合同在未被撤销前，是有效的合同。
2．可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同。无论是在大陆法系还是在英美法系，大多规定意思表示不真实的合同，撤销权人可以请求撤销合同。
3．可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现。
可撤销合同与无效合同有相同之处，如合同都会因被确认无效或者被撤销后而使合同自始不具有效力，但是二者是两个不同的概念。可撤销合同主要是涉及意思不真实的合同，而无效合同主要是违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同；可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的，而无效合同是自始都不具有效力；可撤销合同中的撤销权是有时间限制的，本法第五十五条第一款规定，具有撤销权的当事人自合同成立时起1年内具有撤销权；可撤销合同中的撤销权人有选择的权利，他可以申请撤销合同，也可以让合同继续有效，他可以申请变更合同，也可以申请撤销合同，而无效合同是当然的无效，当事人无权进行选择。
对于可撤销合同的规定必须要注意以下三点：
1．可撤销合同中，因重大误解而订立的合同、订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求撤销合同，主要是误解方或者受害方有权请求撤销合同；一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危而订立的合同中，则只有受损害方当事人才有权请求撤销合同。
2．撤销权人有权向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销。
3．在可撤销合同中，具有撤销权的一方当事人并非一定要求撤销合同，他也可以要求对合同进行变更。
本条规定了三种可撤销的合同：
1．因重大误解而订立的合同
所谓重大误解，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的。误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。同时在这种情况下，虽然同行为人原来的真实意思不相符合，但这种情况的出现，并不是由于行为人受到对方的欺诈、胁迫或者对方乘人之危而被迫订立的合同，而使自己的利益受损．而是由于行为人自己的大意，缺乏经验或者信息不通而造成的。因此，对于这种合同，不能与无效民事行为一样处理，而应由一方当事人请求变更或者撤销。
因重大误解而可撤销的合同一般具有以下几个要件：（1）误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的。这类合同发生误解的原因多是当事人缺乏必要的知识、技能、信息或者经验而造成的。（2）必须是要对合同的内容构成重大的误解。也就是说，对于一般的误解而订立合同一般不构成此类合同，这种误解必须是重大的。所谓重大的确定，要分别误解者所误解的不同情况，考虑当事人的状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素。在我国的司法实践中，对误解是否重大，主要从两个方面来考察：其一，对什么产生误解，如对标的物本质或性质的误解可以构成重大误解，对合同无关紧要的细节就不构成重大误解。其二，误解是否造成了对当事人的重大不利后果。如果当事人对合同的某种要素产生误解，并不因此而产生对当事人不利的履行后果，那么这种误解也不构成重大误解的合同。（3）这类合同要能直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务，合同一旦履行就会使误解方的利益受到损害。（4）重大误解与合同的订立或者合同条件存在因果关系。误解导致了合同的订立，没有这种误解，当事人将不订立合同或者虽订立合同但合同条件将发生重大改变。与合同订立和合同条件无因果关系的误解，不属于重大误解的合同。
根据我国已有的司法实践，重大误解一般包括以下几种情况：（1）对合同的性质发生误解。在此种情况下，当事人的权利义务将发生重大变化。如当事人误以为出租为出卖，这与当事人在订约时所追求的目的完全相反。（2）对对方当事人发生的误解。如把甲当事人误以为乙当事人与之签订合同。特别是在信托、委托等以信用为基础的的合同中对对方当事人的误解就完全属于重大误解的合同。（3）对标的物种类的误解。如把大豆误以为黄豆加以购买，这实际上是对当事人权利义务的指向对象即标的本身发生了误解。（4）对标的物的质量的误解直接涉及到当事人订约的目的或者重大利益的。如误将仿冒品当成真品。除此之外，对标的物的数量、履行地点或者履行期限、履行方式发生误解，足以对当事人的利益造成重大损害的，也可认定为重大误解的合同。
2．在订立合同时显失公平的
所谓显失公平的合同，就是一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。标的物的价值和价款过于悬殊、承担责任、风险承担显然不合理的合同，都可称为显失公平的合同。
显失公平的合同往往是当事人双方权利和义务很不对等，经济利益上严重失衡，违反了公平合理的原则，法律规定显失公平的合同应予撤销，不仅是公平原则的体现，而且切实保障了公平原则的实现；再是从法律上确认显失公平的合同可撤销，对保证交易的公正性和保护消费者的利益，防止一方当事人利用优势或利用对方没有经验而损害对方的利益都有重要的意义。
我国的司法实践一般认为，显失公平制度具有以下构成要件：（1）客观要件，即在客观上当事人之间的利益不平衡。根据显失公平的合同，一方当事人权承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得了极大的利益。这种不平衡违反了民法通则中的等价公平原则，也违反了当事人的自主自愿。（2）主观要件，即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。因此，在考察是否构成显失公平制度时，就必须把主观要件和客观要件结合起来考虑。
掌握显失公平制度还要搞清其与正常的商业风险的区别。在市场经济条件下，要求各种交易中给付和对价给付都达到完全的对等是不可能的，做生意都是有赔有赚，从事交易必然要承担风险，并且这种风险都是当事人自愿承担的，这种风险造成的不平衡如果是法律允许的限度范围之内，这种风险就是商业风险。显失公平制度并不是为免除当事人所应承担的正常商业风险，而是禁止限制一方当事人获得超过法律允许的利益；同时显失公平制度下，一方当事人一般是利用了另一方当事人的草率或者无经验等而订立的合同，而在正常的商业风险下，不存在这种情况。
3．一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背对方真实意思的情况下订立的合同。
本法第五十二条已规定因欺诈、胁迫订立的合同无效的问题，这和本条对因欺诈、胁迫订立的合同最大的区别是是否损害了国家利益。损害国家利益的，涉及社会公共秩序，大陆法系一般规定为无效。如果未损害国家利益，受欺诈、胁迫的一方可以自主决定该合同有效或者撤销。适用可撤销合同制度，已经能够充分保护受损害方的利益，也能适应订立合同时各种复杂的情况。
第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
【释义】本条是对撤销权消灭的规定。
撤销权是一种权利，具有撤销权的当事人既可以行使撤销权，向人民法院或者仲裁机构请求撤销或者变更该合同，也可以放弃撤销权，不行使该权利。那么在什么情况下，当事人的撤销权消灭？本条规定在以下两种情形下，当事人的撤销权消灭：
1．具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销权事由之日起1年内没有行使撤销权的在可撤销合同中，具有撤销权的当事人有权撤销合同，但是当事人的这种撤销权并非是没有任何限制的，也就是说，撤销权人必须在规定的期间内行使撤销权。因为，可撤销的合同往往只涉及当事人一方意思表示不真实的问题，如果当事人自愿接受此种合同的后果，则法律就会让此种合同有效。然而，如果撤销权人长期不行使其权利，不主张撤销合同，就会让合同长期处于不稳定的状态，这即不利于社会经济秩序的稳定，也不利于加快交易的发展；同时还可能使法院或者仲裁机构在判断是否准予撤销时，由于时间太长无法作出正确的判断。正是基于此种考虑，各国的立法往往都明确规定撤销权必须在规定的期限内行使，如果超过了此期限还不行使，撤销权人就会失去撤销合同的权利，该合同有效。民法通则虽然对可撤销的民事行为作出了规定，但是对撤销的期限并没有作出明确的规定。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十三条对此作了规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。本条在借鉴国外的规定和总结我国司法实践经验的基础上，对我国的可撤销合同的行使期限作了规定。
本条规定的撤销权人行使撤销权的期限为1年，也就是说在这1年期限内，具有撤销权的当事人必须行使其撤销权，否则，该当事人就失去了撤销合同的权利，那么当事人就必须接受合同的约束，履行合同中规定的义务。对于何时起算该期限，本条规定，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年为可撤销合同的撤销期限，也就是从当事人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算撤销权的行使期间。
本规定中的"1年"是除斥期间，而不是诉讼时效。也就是说，在此期间内，不存在期间的中断或者中止的问题，这"1年"是一个不变的期间，具有撤销权的当事人不能要求延长该期间。
2．具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的撤销权是具有撤销权的当事人的一种权利，因此当事人可以行使撤销权，也可以放弃撤销权。本条第二项对具有撤销权的当事人放弃撤销权的方式作出了规定，当事人可以以两种方式放弃撤销权：第一种是具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权。以明示的方式放弃撤销权的行为是很典型的对权利的处分的方式。放弃撤销权的明确表示可以是用口头的方法明确表示，也可以是用书面的方法明确表示。任何默示的方式都不构成对撤销权的放弃。第二种是具有撤销权的当事人以自己的行为放弃了撤销权。具有撤销权的当事人在放弃其具有的撤销权时，并不一定要向当事人明确表示，他也可以以自己的行为来放弃该撤销权，如该当事人在合同履行期限到来时，自动履行了合同中规定的义务或者向对方要求合同中规定的债权。还比如具有撤销权的当事人向法院起诉对方当事人违约而不是申请撤销合同等都是对撤销权放弃的行为。当事人以自己的行为表明了其愿意接受合同的约束，放弃了按法律应当享有的撤销权。
具有撤销权的当事人放弃撤销权后，造成的法律效果就是，该撤销权消灭，合同产生绝对的效力，该当事人不得再以相同的理由要求撤销该合同，而应按照合同的规定履行自己的义务，否则就构成违约。
第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
【释义】本条是对无效合同和被撤销合同效力的规定和对合同部分无效的规定。
无效的合同和被撤销的合同何时开始无效呢？本条明确规定，合同被确认无效或者被撤销后，将导致该合同自始无效。所谓的自始无效，就是指合同被确认无效后，将溯及既往，从合同成立之时就无效。本条的规定与民法通则的规定也是一致的，民法通则第五十八条规定：无效的民事行为，从行为开始时就没有法律约束力。由此可见，被确认无效的合同或者被撤销的合同自始无效，而不是从确认无效时起无效。特别是对无效合同来说，因其内容违反法律和公共利益，当事人即使事后追认，也不能使这些合同生效，更不能产生当事人所预期的法律效果。
根据我国法律的规定，民事行为无效包括部分无效和全部无效两种。民法通则第六十条规定："民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。"同样无效的合同也可分部分无效的合同和全部无效的合同。本条对部分无效的合同作了规定。部分无效的合同就是指有些合同条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款效力的合同。如某一买卖合同标的物超过了国家限制性的规定，则超过的部分无效，但整个合同效力继续存在。合同的部分无效可以是量上的部分无效，也可以是质上的部分无效。所谓量上的部分无效是指合同有一部分是在法律许可的范围之内的，可以将范围之外的部分确认为无效。如买卖合同的标的数量超过了国家规定的数量，则超过部分无效，在法律范围内的部分仍然有效。所谓合同质上的部分无效是指合同的内容是由各种不同的条款组成的，而可以将其中的一个条款或者数个条款确认为无效。如当事人约定的法律适用条款违反了中国法律的规定，那么该法律适用条款无效，但其他条款仍然有效。
本条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。这规定包含了以下两层意思：
1．如果认定合同的某些条款无效，该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，合同的无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款，那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效，而不能确认该部分无效时，另一部分合同内容又保持其效力。
2．如果合同的目的是违法的，或者根据交易习惯或者诚实信用和公平原则，剩余部分的合同内容的效力对当事人已没有任何意义或者不公平合理的，合同应全部确认为无效。
2007-5-30 10:35
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第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
【释义】本条是关于解决争议条款效力的规定。
本条的规定和涉外经济合同法的规定是一致的，涉外经济合同法第三十五条规定：合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者终止而失去效力。
合同无效或者被撤销，虽不能产生当事人所预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果。根据本法第五十九条的规定，合同无效或者被撤销后，要使当事人负返还财产、赔偿损失的民事责任。同样，在合同终止的情况下，双方当事人之间也有民事责任的存在。对于如何划分这些民事责任，解决双方之间的民事争议，双方当事人在原合同中往往订有解决争议的条款存在，当事人希望用约定的解决争议的方法来解决双方之间的争议。这些条款的效力是独立于合同的效力的，合同的有效与否、变更与否或者终止与否都不影响解决争议条款的效力。
本条所说的有关解决争议方法的条款包括以下几种形式：
1．仲裁条款
仲裁条款是仲裁协议的一种表现形式，是当事人在合同约定的用仲裁方式解决双方争议的条款。我国对合同争议采取或仲或审制度，仲裁条款有排除诉讼管辖的效力。如果当事人在合同中订有仲裁条款，则当事人在发生争议时，不能向人民法院提出诉讼。仲裁法第十九条第一款规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
2．选择受诉法院的条款
我国民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。当事人选择受诉人民法院的条款，不受其他条款的效力影响。
3．选择检验、鉴定机构的条款
当事人可以在合同中约定，若对标的物质量或技术的品种发生争议，在提交仲裁或者诉讼前，应当将标的物送交双方认可的机构或科研单位检验或鉴定，以检验或鉴定作为解决争议的依据，这种约定出于双方自愿，不涉及合同的实体权利和义务，应当承认其效力。
4．法律适用条款
由于本法是统一合同法，因此，对于具有涉外因素的合同，当事人就可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，不影响合同的效力。当然，对于中国具有专属管辖权的合同（如中外合资经营合同等）、与我国的社会公共利益、主权、安全等密切相关的合同只能适用中国的法律。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
【释义】本条是对合同无效或者被撤销的法律后果的规定。
合同无效或者被撤销后，到底会产生哪些法律后果？民法通则第六十一条第一款规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经济合同法第十六条规定：经济合同被确认无效后．当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失；如果双方都有过错。各自承担相应的责任。涉外经济合同法第十一条规定，当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。本条在此基础上对合同无效或者合同被撤销后产生的法律后果作出规定。
本条规定，在合同无效或者被撤销的情形下，当事人仍应负如下几种民事责任：
1．返还财产
返还财产是指合同当事人在合同被确认无效或者被撤销以后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已接受该财产的当事人则有返还财产的义务。合同无效或者被撤销后，就意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，那么就应该让双方当事人的财产状况恢复到如同没有订立合同时的状态下的情形。而返还财产就是旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。所以不论接受财产的一方是否具有过错，都应当负有返还财产的义务。不过返还财产主要适用于已经作出履行的情况，如果当事人根本就没有开始履行，或者说财产尚未交付，就不应适用返还财产这一原则。
在无效合同或者被撤销的合同中，返还财产可分为两种情况：（1）单方返还财产。这种情况主要适用于在当事人一方故意违法的情况，即一方故意违法订立合同的行为，其应当将从非故意方取得的财产返还给对方，而非故意的一方已从故意方取得的财产应当上缴国家。例如，一方以欺诈的方法与对方订立了合同，那么欺诈方就应当单方返还另一方当事人的财产，而另一方从欺诈方获得的财产，应当上缴国家。除此之外，单方返还还包括以下一种情况，即合同的一方履行了合同，另一方还没有履行，则在合同被确认无效或者被撤销后，只存在单方返还的情形。（2）双方返还财产。这种情况主要是在合同被撤销的情况下，双方当事人对合同被撤销只是由于一方或者双方有过错，而并非合同违法，此时双方均应返还从对方所获得的财产。比如在因重大误解而使合同被撤销情况下，双方当事人都应返还财产。
对于返还财产这种民事责任，要注意以下几点：（l）返还财产的范围应以对方交付的财产数额为标准予以确定，即使当事人所取得的财产已经减少甚至不存在了，也仍然要承担返还责任。（2）如果当事人接受的财产是实物或者货币时，原则上应返还原物或者货币，不能以货币代替实物，或者以实物代替货币。（3）如果原物已经毁损灭失，不能返还原物的，如果原物是可替代的物，应以同一种类物返还。
2．折价补偿
本条中规定对于"不能返还或者没有返还的，应当折价补偿。"本条规定了以返还财产为恢复原状的原则，但是在有的情况下，财产是不能返还或者没有必要返还的，在此种情况下，为了达到恢复原状的目的，就应当折价补偿对方当事人。不能返还可分为法律上的不能返还和事实上的不能返还。法律上的不能返还，主要是受善意取得制度的限制。即当一方将受领的财产转让给第三人，而第三人取得该项财产时在主观上没有过错，不知道或者没有责任知道该当事人与另一方当事人的合同无效或者被撤销，善意第三人就可以不返还该原物，并且该原物也是不可替代的，此时，该当事人就不能返还财产，他就必须依该物在当时的市价折价补偿给另一方当事人。事实上的不能，主要是指标的物灭失造成不能返还原物，并且原物又是不可替代的。在这种情况下，取得该财产的当事人应当依据该原物当时的市价进行折价补偿。没有必要返还的，主要包括以下两种情况：（1）如果当事人接受财产是劳务或者利益，在性质上不能恢复原状的，以当时国家规定的价格计算，以钱款返还；没有国家规定的价格，以市场价格或同类劳务的报酬标准计算，以钱款返还。（2）如果一方取得的是使用知识产权而获得的利益，由于该知识产权是无形的，则该方当事人可以折价补偿对方当事人。
3．赔偿损失
本条规定"有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"在合同被确认无效或者被撤销后，一般都会产生损害赔偿的责任。在合同被确认无效或者被撤销后，凡是因合同的无效或者被撤销而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。
第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
【释义】本条是对恶意串通合同后果的规定。
本法第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同是无效合同。恶意串通合同的法律后果是什么？民法通则第六十一条第二款规定：双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。本条是依据民法通则的规定作出的。
恶意串通是指合同当事人在订立合同过程中，为牟取不法利益合谋实施的违法行为。恶意串通的合同具有以下两个特征：
1．当事人双方是出于故意。因恶意串通而成立的合同的当事人都是故意的，这种故意的本质在于通过损害他人的利益来获取自己的�